Comentario: No es procedente capitalizar las utilidades del ejercicio, sin hacer al tiempo la apropiación correspondiente para la reserva legal, máxime cuando la mima ley es clara al advertir que para poder repartir utilidades entre los accionistas, es necesario hacer antes las reserva legal, estatutaria y ocasiones si hubiere lugar, así como las apropiaciones para el pago de impuestos (artículo 451 ibidem)


Oficio 220-090862 Supersociedades 28 de Abril de 2017.

Rectificación del oficio 220-010799 del pasado 2 de febrero, mediante el cual este Despacho se pronunció sobre el tema de la referencia.

Para ese fin aduce que la conclusión planteada en dicho oficio, no se corresponde en su opinión con lo previsto en los artículos 155 y 452 del Código de Comercio, que establecen como regla general que la reserva legal debe formarse a medida que se generen utilidades líquidas en ejercicios posteriores a aquel en el cual se da el robustecimiento del capital suscrito o la misma creación de la sociedad, y además, que al mantenerse, se generarían distorsiones y reprocesos de las operaciones de capitalización para evitar y diferir el momento del aumento del capital y el incremento en el monto de la reserva legal.

Al respecto, es pertinente desde ya anticipar que sin perjuicio de sus reparos, no se advierte que haya lugar a rectificar el concepto aludido, pues los argumentos de orden jurídico que en su oportunidad se expusieron, permiten reiterar la conclusión que llevó a afirmar “ …que si a consecuencia de la capitalización de utilidades que pretenda efectuarse, el monto de la reserva legal se disminuye por debajo del límite que la ley exige, lo indicado amén del carácter imperativo de la norma, sería que al momento de decretar la distribución de utilidades del respectivo ejercicio, se apropie la suma de las utilidades liquidas a que haya lugar en los términos que señala el artículo 452 citado”.

En efecto es del caso poner de presente que el concepto citado, gira en torno a la hipótesis de una sociedad anónima en la que se decide capitalizar utilidades y como consecuencia, surge la necesidad de volver a hacer la apropiación para la reserva legal que por esa circunstancia se reduce por debajo del lime legal exigido, ante lo cual se cuestiona, en qué momento debe hacerse la apropiación para esa reserva, esto es, si de manera simultánea a la capitalización, o por el contrario, cuando se decreten las utilidades del ejercicio siguiente.

Frente a ese presupuesto se tiene que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 452 ejusdem, las sociedades anónimas deberán constituir una reserva legal que ascenderá por lo menos al 50% del capital suscrito, formada con el 10% de las utilidades líquidas de cada ejercicio.

Adicionalmente la norma determina que cuando esta reserva llegue al 50% mencionado, la sociedad no tendrá obligación de continuar llevando a esta cuenta el 10% de las utilidades líquidas. Pero si disminuyere, volverá a apropiarse el mismo 10% de tales utilidades, hasta cuando la reserva llegue nuevamente al límite fijado.

Así, es claro que se trata de un precepto de carácter imperativo, que consagra la obligación de crear una reserva, como su nombre indica de origen legal, en los términos y condiciones indicados, esto es:

a) Que de las utilidades líquidas de cada ejercicio es preciso destinar el 10%, para constituir una reserva legal, que debe ascender al 50% del capital suscrito.

b) Una vez alcanzado dicho monto, ya no es obligatorio que la sociedad siga apropiando ese 10% de las utilidades líquidas.

c) En el momento que el valor de la reserva se disminuya por debajo de ese limite, el ente social debe apropiar nuevamente el 10% de las utilidades líquidas, hasta alcanzar otra vez el tope del 50% del capital suscrito.

Ahora bien, sobre la finalidad de la reserva legal, la doctrina ha puesto de relieve cómo la misma está llamada a proteger el patrimonio social en general, con lo cual se halla destinada para enjugar las pérdidas de los ejercicios siguientes a aquellos en los cuales se haya apropiado.

En esa medida es obvio que la reserva no sólo favorece a la sociedad, sino a los acreedores, ya que al aumentarse el patrimonio se crea una mayor solvencia y un mayor crédito, que así le permite a la sociedad disponer de mayores medios para la explotación de sus negocios; pero, simultáneamente, esta mayor solidez patrimonial de la sociedad, también beneficia a los acreedores, que se encontrarán con una mayor suma de bienes sobre los que podrán hacer efectivos sus derechos en caso de que la sociedad incumpla las obligaciones contraídas.

En lo que concierne a la sociedad, la reserva cumple su papel de absorber las pérdidas que puedan presentarse, de manera que no lleguen a afectar el capital. Pero también se insiste, es la ventaja de los acreedores, que de esa manera aseguran que no se vea disminuida la prenda general representada en el patrimonio social.

De ahí la exigencia legal de mantener el equilibrio establecido en relación con el monto del capital social, por lo cual, siempre que la reserva por cualquier motivo disminuya, debe ser reconstituida de la misma manera en que se formó.

En este orden de ideas, mal podría colegirse que en la hipótesis descrita, sea procedente capitalizar las utilidades del ejercicio, sin hacer al tiempo la apropiación correspondiente para la reserva legal, máxime cuando la mima ley es clara al advertir que para poder repartir utilidades entre los accionistas, es necesario hacer antes las reserva legal, estatutaria y ocasiones si hubiere lugar, así como las apropiaciones para el pago de impuestos (artículo 451 ibidem)

En esta última hipótesis, se enmarca la conclusión a que se llegó en el oficio motivo de estudio, lo cual se ilustra con el siguiente ejemplo:

La sociedad x tiene un capital suscrito de $10.000.000.oo y su reserva legal asciende al 50%, es decir a $5.000.000.oo; la asamblea en la reunión ordinaria, decide capitalizar las utilidades del ejercicio en la suma de $4.000.000.oo, lo que significa que frente al capital suscrito la reserva se disminuyó en $2.000.000.oo. Por tanto, de conformidad con las reglas mencionadas, lo indicado sería que al momento de decretarse la distribución de utilidades del respectivo ejercicio, se apropie antes el 10% para la reserva legal, lo que implicaría que la capitalización solamente puede hacerse por $3.600.000.oo, y $400.000.oo, irían para la reserva legal, sin perjuicio de que en los posteriores ejercicios se apropie el 10% de las utilidades que hubiere, hasta cuando la reserva llegue nuevamente al límite fijado en la ley.

Consecuente lo expuesto este Despacho se abstiene de rectificar y por el contrario, reitera el concepto emitido a través de Oficio 220- 010799 del 2 de febrero de 2017, advirtiendo que su alcance se sujeta a los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo