Oficio 220-030741 Del 18 de Mayo de 2010
Asunto: Aporte de la sucursal de sociedad extranjera establecida en Colombia.
Me refiero a su solicitud radicada bajo No. 2010-01-093961, mediante la que solicita el concepto de este Despacho sobre la viabilidad de que la casa matriz con Domicio en Bahamas, entregue en bloque a PETROLEOS COLOMBIANOS LTDA CAYMAN, a titulo de dación en pago, la sucursal -PETROLEOS COLOMBIANOS LTD.- que tiene establecida en Colombia.
Poniendo en primer lugar de presente que la competencia de
Producto de ese estudio, el Oficio 220-76232 del 26 de diciembre de 2000 que hace una exposición completa de la doctrina vigente en torno al tema, explica las razones por las cuales este Despacho ha llegado a concluir que: a) efectivamente en el marco de la legislación mercantil, las sucursales dada su naturaleza jurídica pueden ser objeto entre otros de aporte a una sociedad colombiana, sea de forma parcial, o en bloque como sucursal, en cuyo caso aplican las normas sobre enajenación de establecimiento de comercio previstas en los artículos 525 y siguientes del Código de Comercio, como las relativas a la modificación de registro conforme al artículo 28 ibídem y b), que por el contario, esa circunstancia implica que no sea procedente efectuar el aporte de una sucursal extranjera a otra sucursal.
Bajo esa premisa general sería dable colegir que si la aportación que se propone en la hipótesis planteada comporta el cambio de la persona jurídica extranjera titular de la sucursal establecida en Colombia, por otra de igual naturaleza, pero con domicilio en un país diferente, la operación resultaría viable en la medida en que sea posible cumplir el procedimiento y las formalidades que contempla el título I del Libro Tercero del Código citado para la enajenación del establecimiento de comercio, en lo pertinente, e igualmente, las reglas que en materia sociedades extranjeras establecen los artículos 471 y siguientes del mencionado Código y demás normas concordantes, teniendo en cuenta que a diferencia de los efectos que se producen cuando la adquirente de la sucursal es una sociedad colombiana, en este caso más que el establecimiento de comercio afecto a ella, continúa incorporada al país una sucursal que como tal se hace responsable de las obligaciones contraídas por la enajenante hasta el momento de la operación y, sirve a su turno de instrumento para que una sociedad extranjera distinta a su titular original, desarrolle sus actividades en forma permanente y por su conducto, asuma en el territorio los derechos y obligaciones derivados de su actividad social, lo que sin perjuicio de las obligaciones que impongan las leyes del país de sus domicilios respectivos, exige por parte de la matriz adquirente el cumplimiento de los requisitos que para ese fin establece la legislación colombiana, entre ellos los que determina el Régimen de Cambios.
Para una completa ilustración sobre las consideraciones de orden jurídico que sustentan las conclusiones a que se hacho referencia, viene al caso transcribir a continuación los apartes del Oficio 220-76232 del 26 de diciembre de 2000, que como se indicó recoge la doctrina vigente de
“Este Despacho se ha pronunciado sobre la viabilidad de aportar una sucursal de sociedad extranjera en una sociedad limitada en varias oportunidades, la primera, mediante el oficio 100-13568 de febrero 14 de 2000 y la segunda mediante oficio 220-42041 del 28 de junio de 2000, en el que el Despacho manifestó lo siguiente:
“Sea lo primero señalar que, como se expresó en el oficio citado [oficio número 100-13568 de febrero 14 de 2000], la naturaleza jurídica a la que responde una sucursal de sociedad extranjera es la de establecimiento de comercio en Colombia, que se diferencia de una sucursal de sociedad nacional, en el régimen que le es aplicable, ya que, por mandato de la ley, las sucursales de sociedades extranjeras tienen una reglamentación propia y en ausencia de disposición expresa o tratado o convenio internacional aplicable, se sujetan a las reglas previstas para las sociedades colombianas, (Libro Segundo Título VIII Código de Comercio).
Luego, dada su naturaleza, es susceptible de ser enajenado, cedido, gravado y en general objeto de cualquier negocio jurídico como el ser aportado a una sociedad en forma parcial o en su conjunto como sucursal: si aportó solo una parte de los bienes afectos al establecimiento de comercio, la sociedad extranjera puede liquidar la sucursal o continuar la actividad a la que se dedica, inyectando mayor capital asignado, si así lo estima pertinente.
Si la sucursal fue aportada en bloque como establecimiento de comercio con todos los bienes que lo conforman (Artículo
La sociedad Colombiana que adquiere el establecimiento de comercio de una sociedad extranjera puede continuar con la unidad económica; o clausurar el establecimiento; o integrarlo a otra; en fin decide en la amplia esfera de la autonomía de la voluntad privada la conducción de esa organización de bienes y
la actividad en la cual desea ocuparlo.
Así que no es condición sine qua non para la aportación de una sucursal de sociedad extranjera, que ésta se liquide, la negociación propuesta supone agotar el procedimiento previsto para la enajenación del establecimiento de comercio contenida en el artículo 525 y siguientes del Código de Comercio, la que una vez perfeccionada permite que la sucursal pueda seguir funcionando con todas las características del establecimiento de comercio, cuyo propietario pasa a ser la sociedad limitada, persona jurídica que a cambio de la venta entrega a la sociedad en el exterior títulos de participación del contrato social en el capital de la sociedad, que otorga a su titular una serie de derechos políticos y económicos derivados de la calidad de asociado que se adquiere. Derechos y títulos de participación que no puede dar una sucursal con prescindencia de la sociedad, donde ésta es uno de sus activos sociales.
En cuanto al capital asignado y la inversión suplementaria, concepto aplicable específicamente al capital de las sucursales de sociedades extranjeras, respecto de las cuales a pesar de que con fundamento en el presupuesto normativo existente, se ha sostenido son establecimientos de comercio para llevar a cabo todos o parte de los negocios a que se dedique la sociedad, tal definición no puede circunscribirse a la noción del establecimiento de comercio, toda vez que a la luz del artículo 471 del Código de Comercio la incorporación de una sucursal no tiene como único propósito destinar una serie de bienes para la explotación de la actividad pertinentes, sino el de dotar a una sociedad extranjera de un instrumento a través del cual haga presencia jurídica en el país y por su conducto asuma el cumplimiento de obligaciones y ejerza los derechos que su participación permanente en el territorio conlleva.
En este sentido el capital asignado constituye un elemento fundamente que necesariamente debe aportarse al tiempo de la incorporación de la sucursal con la finalidad no solamente de que el nuevo ente disponga de las bases económicas para el inicio de su actividad empresarial, sino para brindarle a los terceros que hayan de relacionarse con el mismo, de la prenda suficiente para garantizarles el cumplimiento de las obligaciones que ella adquiera. De allí principios como el de la permanencia del capital en el sentido de que no solo debe existir entre éste y el patrimonio de la compañía el debido equilibrio, sino que debe mantenérsele ajeno a circunstancias que conlleven a su disminución o reducción.
De acuerdo con lo expuesto, el artículo 471 del Código de Comercio dispone que las sociedades extranjeras para emprender negocios permanentes en el país deben incorporar una sucursal, para lo cual deben protocolizar en una notaría del lugar elegido como su domicilio en el territorio nacional , entre otros documentos, la resolución o acto que acordó su establecimiento en Colombia, documento en el que se debe expresar el monto del capital asignado a la sucursal y el originado en otras fuentes su las hubiere, así como otras especificaciones que determinan las condiciones dentro de las cuales la sociedad extranjera proyecta operar en el país y que deben permanecer mientras persista operando bajo el régimen dentro del cual se incorporó al país.
Del cambio del titular de la sucursal, de persona jurídica domiciliada en el extranjero a una domiciliada en Colombia, se deriva también la pérdida de la residencia en el país de la sociedad extranjera, y de ello la respuesta al tercer interrogante, pues son residentes de acuerdo con el Decreto 1735 de 2 de septiembre de 1993, todas las personas naturales que habitan en el territorio nacional, las entidades de derecho público, las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro que tenga su domicilio en Colombia y las sucursales establecidas en el país de sociedades extranjeras.
Por tanto dentro del proceso de enajenación de la sociedad extranjera que supone como se expresó anteriormente un tránsito del régimen previsto en el Título VIII del Libro Segundo del Código de Comercio y las normas aplicables a las sociedades comerciales, al contenido por el Título I del Libro Tercero del mismo ordenamiento se impone saldar o cancelar las cuentas de compensación que hubiere abierto en el exterior en su condición de residente en el país, toda vez que de acuerdo con el régimen cambiario contenido en
Acorde con lo expresado, el titular de la cuenta de compensación debe ser la sociedad de responsabilidad limitada a la que ingresa el aporte en especie representado en el establecimiento de comercio como un conjunto de bienes sin personificación jurídica, ni capacidad legal para adquirir derechos y contraer obligaciones.
La situación en la que queda la sociedad limitada una vez que se hayan incorporado los bienes de la sucursal, es la de una sociedad colombiana con capital del exterior perteneciente a un inversionista extranjero cuyo registro frente al Banco de
inversión, cambio que da origen de acuerdo con el régimen cambiario a la sustitución de la inversión, en razón al cambio de la entidad receptora de la misma en los términos consagrados en el artículo 7.1.3.1. numeral 2 contenido en
Directiva del Banco de
En los anteriores términos su consulta ha sido absuelta, reiterando que los efectos del concepto transcrito son los previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
