Oficio 220-224595 SuperSociedades 13 de octubre de 2017

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2017-01-467205, mediante el cual formula una consulta relacionada con el asunto de la referencia, en los siguientes términos:

Es viable aplicar lo establecido en el parágrafo del artículo 814 del Estatuto Tributario, con relación a la tasa de interés especial de que habla el mencionado artículo, en la facilidad de pago de deudas pos concursales, cuyo contribuyente se encuentra en proceso de reorganización de que trata la Ley 1116 de 2006 y además ha realizado reestructuración de sus deudas con el sector financiero.

Al respecto, es necesario advertir que de acuerdo con las funciones deferidas por la ley, no le corresponde a esta Entidad pronunciarse sobre la aplicación de las normas del Estatuto Tributario, máxime que ello es competencia única y exclusivamente de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, al tenor de lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, según el cual dicha entidad está facultada para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter general.

No obstante, teniendo en cuenta, de una parte, que el contribuyente respecto de la cual se pretende aplicar lo dispuesto en el parágrafo del artículo 814 del Estatuto Tributario, se encuentra adelantando un proceso de reorganización, y de otra, que las obligaciones respecto de las cuales se pretende aplicar la norma invocada, son obligaciones pos concursales, es pertinente a título meramente informativo efectuar las siguientes consideraciones jurídicas de carácter general:

i) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley 1116 de 2006, “Las obligaciones causadas con posterioridad a la fecha de inicio del proceso de insolvencia son gastos de administración y tendrán preferencia en su pago sobre aquellas objeto del acuerdo de  eorganización o del proceso de liquidación judicial, según sea el caso, y podrá exigirse coactivamente su cobro, sin perjuicio de la prioridad que corresponde a mesadas pensionales y contribuciones parafiscales de origen laboral, causadas antes y después del inicio del proceso de liquidación judicial. Igualmente tendrán preferencia en su pago, inclusive sobre los gastos de administración, los créditos por concepto de facilidades de pago a que hace referencia el parágrafo del artículo 10 y el parágrafo 2º del artículo 34 de esta ley”. (El llamado es nuestro).

De la norma antes transcrita, se desprenden los siguientes aspectos:

a) Que las obligaciones causas con posterioridad a la fecha de apertura del proceso de reorganización, tienen el carácter de gastos de administración, tales como la remuneración a la que tiene el derecho el promotor, las expensas necesaria para el mantenimiento de la empresa en funcionamiento, las deudas contraídas por el representante de la insolvencia en el ejercicio de sus funciones, y en general, todos aquellos gastos propios del proceso, incluidas aquellas obligaciones derivadas de un acto administrativo en firme proferido con posterioridad al inicio del proceso, por hechos o circunstancias ocurridos posteriormente a dicha fecha.

b) Que, por regla general, los gastos de administración deberán atenderse de manera preferente, a medida que se vayan causando, conservando en este caso, los acreedores el derecho de ejecución individual por su no satisfacción. Sin perjuicio de ello, como consecuencia de la protección de los derechos fundamentales, y acogiendo criterios expuestos por la Corte Constitucional la prelación que tienen las mesadas pensionales y las contribuciones de origen en muchos fallos de tutela, la mencionada norma dispone que la preferencia no afecta a las mesadas pensionales ni las contribuciones parafiscales de origen laboral causadas antes y después del inicio del proceso de liquidación judicial, lo cual destaca el interés del legislador de proteger los derechos de los pensionados y trabajadores.

c) Que igualmente tendrán preferencia sobre los gastos de administración, los créditos por concepto de facilidades de pago de las mesadas pensionales, bonos y títulos pensionales, retenciones de carácter obligatorio a favor de las autoridades fiscales, descuentos efectuados a trabajadores, aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, así mismo como para aquellos créditos otorgados para financiar el pago de los pasivos pensionales o realizar su conmutación.

d) Sin embargo, es de advertir que si bien las acreencias causadas con posterioridad a la fecha de apertura del proceso de reorganización no deben hacerse efectivas dentro del mismo ni están sujetos al acuerdo que se llegare a celebrar entre el deudor y sus acreedores, su insatisfacción incide en la viabilidad de la institución, pues en el evento de que no sean adecuadamente atendidas ello es síntoma de que el mecanismo recuperatorio carece de justificación, y por ende, el juez del concurso deberá ordenar la liquidación judicial.

ii) De otra parte, se observa que si bien el incumplimiento en el pago de tales acreencias permitirá a los acreedores respectivos exigir coactivamente su cobro, no es menos cierto que ello no es óbice para que el deudor celebre un acuerdo de pago de las aludidas obligaciones o tratándose de créditos fiscales solicitar facilidades para el pago de las mismos, en los términos del artículo 814 del Estatuto Tributario, en cuyo caso, el deudor deberá constituir las garantías allí previstas, que respalde suficientemente la deuda a satisfacción de la administración.

iii) Ahora bien, de acuerdo con el parágrafo de la referida disposición tributaria “Cuando el respectivo deudor haya celebrado un acuerdo de reestructuración de su deuda con establecimientos financieros, de conformidad con la reglamentación expedida para el efecto por la Superintendencia Bancaria, y el monto de la deuda reestructurada represente no menos del cincuenta por ciento (50%) del pasivo del deudor, el Subdirector de Cobranzas y los Administradores de Impuestos Nacionales, podrán mediante Resolución conceder facilidades para el pago con garantías diferentes, tasas de interés inferiores y plazo para el pago superior a los establecidos en el presente artículo…” (El subrayado por fuera del texto original), siempre y cuando se cumplan la totalidad de las condiciones allí previstas.

De lo expuesto se colige que cuando se dan los presupuestos allí previstos, y se trate de obligaciones causadas con posterioridad al inicio del proceso de reorganización, es viable, a juicio de este Despacho, aplicar, en las facilidades de pago que se le otorguen al deudor para el pago de tales obligaciones, la tasa de interés especial consagrada en aquella.

iv) Finalmente, y para una mayor ilustración en relación con la tasa aplicable a los intereses que se causen durante el plazo otorgado en la facilidad de pago para las obligaciones fiscales, se le sugiere consultar el Concepto Tributario número 068468 emitido por la DIAN, sobre el tema.

En los anteriores términos, su solicitud ha sido atendida con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Civil y de lo Contencioso Administrativo.