Oficio 220-112477
27 de Septiembre de 2011
Superintendencia de sociedades
Algunos aspectos relacionados con las obligaciones que tiene una sociedad en reorganización
Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2011- 01- 252125, mediante el cual, previas las consideraciones allí expuestas, formula una consulta sobre algunos aspectos relacionados con las obligaciones que tiene una sociedad que se encuentra adelantando un proceso de reorganización, en los siguientes términos:
a. Globalog S.A. podría llegar a un acuerdo con
b. Acogiéndose al artículo 21 de la ley 1116 de 2006 y entendiendo que las pólizas expedidas por las empresas aseguradoras son un contrato, ¿Globalog S.A. podría exigir el cumplimiento de la ley por cuanto esta indica que “por el hecho del inicio del proceso de reorganización no podrá decretarse al deudor/a terminación unilateral de ningún contrato”?
c.
Al respecto, me permito manifestarle, de una parte, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Código Contencioso Administrativo y 2 numeral 18 del Decreto 1080 de 1996, es función de
No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de
i) El artículo 17 ibídem, preceptúa que “A partir de la fecha de presentación de la solicitud, se prohíbe a los administradores la adopción de reformas estatutarias; la constitución y ejecución de garantías o cauciones que recaigan sobre bienes propios del deudor, incluyendo fiducias mercantiles o encargos fiduciarios que tengan dicha finalidad; efectuar compensaciones, pagos, arreglos, desistimientos, allanamientos, terminaciones unilaterales o de mutuo acuerdo de procesos en curso; conciliaciones o transacciones de ninguna clase de obligaciones a su cargo; ni efectuarse enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables, incluyendo las fiducias mercantiles y los encargos fiduciarios que tengan esa finalidad o encomienden o faculten al fiduciario en tal sentido; salvo que exista autorización previa, expresa y precisa del juez del concurso.
La autorización para la celebración, ejecución o modificación de cualquiera de las operaciones indicadas podrá ser solicitada por el deudor mediante escrito motivado ante el juez del concurso, según sea el caso”. (El llamado es nuestro).
ii) Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que uno de los efectos de la presentación de la solicitud de admisión al proceso de reorganización empresarial con respecto al deudor, es el prohibir a los administradores efectuar a partir de entonces, cualquiera de las operaciones allí relacionadas en torno de las obligaciones a cargo de aquél, salvo que exista autorización previa del juez del concurso, en nuestro caso de
Vale decir, que el deudor conserva su capacidad, la cual, tratándose de sociedades “se circunscribe al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto…” (Subraya el Despacho), en el entendido que “los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos y cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad” se encuentran en él incluidos” (artículo 99 del Código de Comercio). Sin embargo, los actos a que alude el artículo 17 ejusdem, sólo pueden ser ejecutados, se repite, con autorización previa del Superintendente como juez del concurso.
Es de advertir, que la autorización antes aludida, sólo procede respecto de los actos a que se refiere el artículo 17, de aquellos originados antes de la fecha de presentación la solicitud de admisión a un proceso de reorganización, como también se requiere frente a las reformas, a contrario sensu, las obligaciones causadas con posterioridad a la fecha de inicio del proceso de insolvencia, tienen, al tenor de lo previsto en el artículo 71 op. cit., el carácter de gastos de administración y tendrán preferencia en su pago sobre aquellas objeto del acuerdo de reorganización, y podrá exigirse coactivamente su cobro.
Así las cosas, el pago de mesadas pensionales, salarios, servicios públicos, impuestos nacionales y municipales, créditos parafiscales (SENA, ICBF, ISS, CAFAM), proveedores y distribuidores, horarios, gastos causados por razón de contratos de tracto sucesivo (arrendamiento), contratos de seguros o pólizas de seguros, asistencia técnica, etc., originados con posterioridad a la iniciación del trámite concursal, deben pagarse como gastos de administración, pues la sociedad, a pesar de encontrarse en reorganización, conserva toda su autonomía, derivada de su existencia como ente jurídico que, como tal, tiene capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, con las solas restricciones establecidas en la ley (artículo 17 de
Finalmente, es oportuno observar que la solicitud de autorización a que antes se hizo referencia, debe ser elevada directamente por el representante legal o por el apoderado de la compañía deudora, para lo cual se deberá indicar la necesidad, urgencia y conveniencia de la operación cuya autorización se requiera, en caso de enajenación de activos, es necesario acompañar a la solicitud un avalúo reciente de los mismos, realizado por una firma experta en la materia.
iii) De otra parte, se anota que la aludida prohibición, tiene por objeto la realización de los principios de universalidad objetiva y subjetiva e igualdad, toda vez que el carácter universal de proceso de reorganización empresarial reconoce, por así decirlo, que el patrimonio del deudor es la garantía de todos sus acreedores, tal como lo consagra el artículo 2488 del Código Civil, y por ende, la capacidad dispositiva del deudor debe restringirse a aquellos actos necesarios para su funcionamiento y que no comprometan su patrimonio (giro ordinario de sus negocios). También reconoce que si los acreedores pierden el derecho de ejecución individual o separada y el proceso es el único escenario para que hagan valer sus créditos, no tiene razón de ser el propiciar mecanismos para sustraerse de él, y en cuanto a la igualdad, se refiere a que todas las obligaciones deberán ser atendidas dentro del proceso en igualdad de condiciones.
iv) Acorde con lo anterior, el artículo 34 de
PAR. 3º- Desde la presentación de la solicitud de reorganización hasta la aceptación de la misma, el deudor únicamente podrá efectuar pagos de obligaciones propias del giro ordinario de sus negocios, tales como laborales, fiscales y proveedores.
PAR. 4º En especial el juez del concurso podrá autorizar el pago anticipado de las pequeñas acreencias, es decir aquellas que, en conjunto, no superen el cinco por ciento del pasivo externo del deudor” . (Subraya el Despacho).
Como se puede apreciar, el legislador solamente le permite al deudor realizar pagos de sus obligaciones propias dentro del giro ordinario de sus negocios, causadas desde la fecha de presentación de la solicitud de reorganización hasta la aceptación de la misma, lo cual es lógico si se tiene en cuenta que en dicho interregno el deudor no se encuentra aún adelantando ningún proceso concursal, y por ende, éste conserva, se repite, su capacidad para efectuar pagos relacionados con el giro ordinario de los negocios, entre las cuales se encuentran, entre otras, las obligaciones laborales, fiscales proveedores, financieras, en los términos y condiciones estipulados en el documento contentivo de la respectiva obligación, llámese factura, titulo valor, contrato, cuentas de cobro, etc.
v) Ahora bien, por el hecho del inicio del proceso de reorganización no podrá decretarse al deudor la terminación unilateral de ningún contrato, incluidos los contratos de fiducia mercantil y encargos fiduciarios con fines diferentes a los de garantía. Tampoco podrá decretarse la caducidad administrativa, a no ser que el proceso de declaratoria de dicha caducidad haya sido iniciado con anterioridad a esa fecha (artículo 21 de
Del análisis de la disposición antes citada, se colige, que no podrá decretarse la terminación de ningún contrato de una sociedad que haya sido admitida a un proceso de reorganización empresarial, por cuanto la misma no restringe su aplicación a los contratos de tracto sucesivo como acontecía en
vi) Por último, se tiene que dentro de las funciones deferidas por la ley a esta Superintendencia, no se encuentra la de solicitar a las compañías aseguradoras que se abstengan de hacer efectivas las pólizas de seguros de arrendamiento, para cubrir la deuda registrada con anterioridad a la fecha de solicitud de la admisión a un proceso de reorganización empresarial, a pesar de no haberse presentando ningún siniestro y que los contratos y/o pólizas se mantienen bajo las mismas condiciones en las que han sido renovados en año anteriores, máxime si se tiene en cuenta que los créditos a cargo del deudor causados con anterioridad a la solicitud de apertura del susodicho proceso concursal y que aparezcan en la relación elaborada por éste, su pago queda sujetos a los términos y condiciones estipulados en el acuerdo de reorganización que se llegare a celebrar entre la sociedad deudora y sus acreedores, salvo que se hubiere autorizado su cancelación anticipada por parte del juez concursal.
