Algunos aspectos relacionados con la toma de posesión de bienes, haberes y negocios - Acuerdo de reestructuración y liquidación judicial de una fundación sin ánimo de lucro

Oficio 220-103280
06 de Septiembre de 2011

Superintendencia de Sociedades

Acuso recibo de su escrito radicado en esta Entidad con el número 2011- 01-234398, remitido por el Grupo de Doctrina Uno de la Superintendencia Financiera de Colombia, mediante el cual plantea varias inquietudes en relación con la medida de toma de posesión de bienes y haberes de la Fundación Compromiso Social, por parte de la Alcaldía de Ibagué, y si estando dicha institución en la Ley 550 de 1999, podía ser cobijada posteriormente por la Ley 1116 de 2006, en los siguientes términos:

1. ¿Hasta qué punto podía al alcalde de Ibagué, disponer la toma de bienes y haberes de la fundación compromiso social.

2. ¿Hasta qué punto el alcalde de Ibagué podía nombrar un liquidador especial sin esta inscrito en la superintendencia de sociedades?

3. ¿si la ley 66 de 1.968 y los artículos 125 de la ley 388de 1.997 están vigentes?

4. ¿Podía elalcalde de Ibagué tomase las atribuciones del articulo 12 y 14 de la lay 66 de 1.968 para tomar posesiones de los predios de la fundación y luego ordenar su liquidación?

5. ¿Es legal que la alcaldía de Ibagué está haciendo una liquidación de una fundación cuando estaba en la ley 550 de 1999 y luego la cobijaba la ley 1116 de 2006?

6. ¿Cuáles son las leyes y decretos que regulan los procesos de insolvencia y liquidación?

Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Código Contencioso Administrativo y 2-18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales.

De otra parte, se observa que dentro de las funciones deferidas por la Ley a esta Superintendencia, no se encuentra la de pronunciarse sobre si las medidas adoptadas por algún funcionario público se ajustan o no a ley, máxime que ello es competencia de los organismos de control. Es pertinente señalar que a título de consulta no puede una autoridad administrativa examinar actos administrativos de otras, en la medida en que los pronunciamientos gozan de presunción de legalidad que sólo puede ser discutida ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal:

1.- Sea lo primero advertir que la Ley 550 de 1999 fue derogada expresamente por la Ley 1116 de 2006, por medio de la cual se establece el régimen de insolvencia empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones. Sin embargo, y conforme a lo previsto en el artículo 117 de ésta última ley, las negociaciones de acuerdos de reestructuración, los concordatos y las liquidaciones obligatorias de personas naturales y jurídicas iniciados durante la vigencia del Título II de la Ley 222 de 1995, al igual que los acuerdos de reestructuración ya celebrados y los concordatos y quiebras indicados en el artículo 237 ibídem, seguirán rigiéndose por las normas aplicables al momento de entrar a regir la Ley 1116 ( junio 27 de 2007).

2.- Como es sabido, a través de la Ley 550 de 1999, el legislador pretendió adoptar una solución de fondo a la difícil situación por la que venía atravesando el sector empresarial y productivo del país, como consecuencia de las políticas de inversión y de gasto público implementadas en la primera mitad de la década de los años noventa.

En lo atinente a las empresas del sector privado, las medidas adoptadas en dicho ordenamiento legal, se fundamentan, esencialmente, en la competencia constitucional del Estado para intervenir en la economía, a fin de lograr la reactivación de las empresas, en atención a que desde la óptica constitucional son consideradas como la base del desarrollo, según lo previsto en los artículos 333 y 334 de la Carta Magna.

La mencionada ley no consagró en esta materia una intervención directa del Estado, sino que, por el contrario, fijó un marco jurídico destinado a propiciar acuerdos de reactivación empresarial inspirado en una concepción contractual y no jurisdiccional o procesal, de los mecanismos de intervención entre los que se destacan los acuerdos de reestructuración.

De otro lado, la Corte Constitucional en varias sentencias se ha referido a la naturaleza jurídica y objetivos de la Ley 550 de 1999, reconociendo que las razones que tuvo el legislador para expedirla fueron precisamente las dificultades en las que se encontraban las empresas privadas y el ineficaz marco jurídico regulatorio existente para resolverlas, que lejos de consagrar instrumentos expeditos, eran insuficientes y se convertían en un largo camino, quizás más difícil de enfrentar que la misma situación de crisis financiera por la que atravesaban.

3.- Ahora bien, la negociación de un acuerdo de reestructuración, constituye un mecanismo por medio del cual se pretende normalizar el pasivo de la entidad deudora mediante la celebración de un acuerdo con sus acreedores. Lo anterior, implica que todas las obligaciones causadas con anterioridad a la fecha en que comenzó la negociación según las formalidades de la Ley 550 de 1999, serán objeto de negociación y en el acuerdo que finalmente se suscriba se debe estipular la forma cómo se pagarán todos y cada uno de los créditos a cargo de la deudora.

Es de la esencia del aludido acuerdo que en él se establezca la prelación, plazos y condiciones en las que se pagarán la totalidad de las acreencias anteriores a la iniciación de su negociación, así como las que surjan con base en lo pactado en el mismo.

4.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 ibídem, una vez celebrado el acuerdo de reestructuración, será de obligatorio cumplimiento para el empresario y para todos los acreedores internos y externos de la empresa, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en él, y que tiene los efectos allí enumerados, entre ellos el que “todas las obligaciones se atenderán con sujeción a lo dispuesto en el acuerdo, y quedarán sujetas a lo que se establezca en él en cuanto a rebajas, disminución de intereses y concesión de plazos o prorrogas aún sin el voto favorable del respectivo acreedor, salvo las excepciones expresamente previstas en esta ley, en relación con las obligaciones contraídas con trabajadores, pensionados, la DIAN, los titulares de otras acreencias fiscales o las entidades de seguridad social”. (Numeral 8º del artículo 34 ejusdem).

Conforme a lo anterior, se puede concluir que el objeto de negociación en un acuerdo de reestructuración, son todas las obligaciones pendientes de pago por parte del deudor que ha sido admitido a la promoción del referido acuerdo, y por medio de él se conviene la forma en que se van a pagar las obligaciones anteriores a la fecha en comenzó la negociación y su obligatoriedad respecto de todos los acreedores.

5.- De otra parte, se tiene que a partir de la fecha de inicio de la negociación o una vez celebrado el acuerdo de reestructuración, se pueden presentar las siguientes situaciones: a) el fracaso de la negociación; y b) la terminación de dicho acuerdo celebrado entre la sociedad deudora y sus acreedores; La primera, se presenta cuando del análisis debidamente sustentado de la situación de la empresa se concluya que la misma no es viable, o cuando no reciba oportunamente la información a que se refiere el artículo 20 de la 550 ya citada. En tal evento el promotor deberá convocar a una reunión al empresario y a los acreedores externos e internos, quienes con el voto de la mayoría absoluta presente en la reunión, deberán tomar la decisión de dar por terminada o no la negociación. Si no asiste un número plural de acreedores o no se toma ninguna decisión, el promotor dará aviso inmediato al nominador para que dé traslado a la autoridad competente de tramitar la liquidación obligatoria o el proceso equivalente, según la ley; la segunda, se da cuando se ocurre alguna de las causales previstas en el artículo 35 op. para dar por terminado el acuerdo. En los supuestos de los numerales 3, 4 y 5 de este artículo, el promotor o quien haga sus veces deberá igualmente convocar a una reunión de acreedores internos y externos en la forma prevista en la ley, para reformar el acuerdo, y por ende, facilitar su cumplimiento, lo que de no ser posible, deberá inmediatamente dar trasladado a la autoridad competente para que inicie de oficio el proceso concursal de liquidación obligatoria o el procedimiento especial de intervención o liquidación que corresponda, sin perjuicio de las demás medidas que sean procedentes de conformidad con la ley.

6.- Luego, ante el fracaso de la negociación del acuerdo de reestructuración empresarial, o ante el incumplimiento del acuerdo celebrado entre la sociedad deudora y sus acreedores, se deben adoptar las medidas previstas en los artículos 28 y 35 de la Ley 550 tantas veces citada, tendientes a evitar, de una parte, que se declare termina la negociación del acuerdo, y de otra, facilitar el cumplimiento del acuerdo de reestructuración celebrado entre las partes, si no asiste a la reunión convocada para tal efecto, un número plural de acreedores plural de acreedores o no se toma ninguna decisión al respecto, el promotor deberá informar, en uno u otro caso, a la autoridad competente para que ésta decidiera si iniciaba de oficio el proceso liquidatario de que trataba la Ley 222 de 1995 (cuyo título atinente a los procesos concursales fue derogado expresamente por la Ley 1116 de 2006, la cual consagró, entre otras modalidades, la liquidación judicial), o en su defecto, optar por el procedimiento especial de intervención, esto, es la toma de posesión de bienes, haberes y negocios de la sociedad deudora, ya sea para administrar o para liquidar, para lo cual deberá seguirse el procedimiento señalado en la ley para tal efecto.

7.- Ahora bien, si la autoridad competente opta por la liquidación judicial, regulada por la Ley 1116 de 2006, deberá tenerse en cuenta los siguientes aspectos:

a.- De acuerdo con lo previsto en el inciso tercero del artículo 1º ibídem, el proceso de liquidación judicial persigue la liquidación pronta y ordenada, buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor.

b.- En lo que respecta al ámbito de aplicación, el artículo 2º ejusdem, preceptúa que estarán sometidas al régimen de insolvencia las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto. Así mismo, estarán sometidos al régimen de insolvencia las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales.

c.- De otra parte, el artículo 3º de la Ley 1116 de 2006, prevé que no están sujetas al régimen de insolvencia las siguientes personas jurídicas:

1. Las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.

2. Las Bolsas de Valores y Agropecuarias.

3. Las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia. Lo anterior no incluye a los emisores de valores, sometidos únicamente a control de la referida entidad.

4. Las entidades vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria que desarrollen actividades financieras, de ahorro y crédito.

5. Las sociedades de capital público, y las empresas industriales y comerciales del Estado nacionales y de cualquier nivel territorial.

6. Las entidades de derecho público, entidades territoriales y descentralizadas.

7. Las empresas de servicios públicos domiciliarios.

8. Las personas naturales no comerciantes.

9. Las demás personas jurídicas que estén sujetas a un régimen especial de recuperación de negocios, liquidación o intervención administrativa para administrar o liquidar.

Las empresas desarrolladas mediante contratos que no tengan como efecto la personificación jurídica, salvo en los patrimonios autónomos que desarrollen actividades empresariales, no pueden ser objeto del proceso de insolvencia en forma separada o independiente del respectivo o respectivos deudores.

d.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º ibídem, conocerán del proceso de insolvencia, como jueces del concurso:

i) La Superintendencia de Sociedades: en uso de facultades jurisdiccionales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 116 de la Constitución Política, en el caso de todas las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras y, a prevención, tratándose de deudores personas naturales comerciantes.

ii) El Juez Civil del Circuito del domicilio principal del deudor: en los demás casos, no excluidos del proceso.

e- La solicitud de admisión a un proceso de reorganización empresarial regulado por la Ley 1116 de 2006, puede ser formulada por el deudor, o por uno o varios de sus acreedores titulares de acreencias incumplidas, o solicitada de oficio por la superintendencia que ejerza la supervisión sobre el respectivo deudor o actividad.

En la situación de pago inminente, el inicio deberá ser solicitado por el deudor o por un número plural de acreedores externos sin vinculación con el deudor o con sus socios.

No obstante lo anterior, es de advertir, de una parte, que a la solicitud respectiva se le debe anexar los documentos a que alude el artículo 13 de la Ley 1116 de 2006, y de otra, que la solicitud de admisión al proceso de reorganización empresarial, podrá hacerse directamente o a través de abogado y supone la existencia de una situación de cesación de pagos o de incapacidad de pago inminente (Ley 1116), que podrá ser solicitada en ambos casos por el deudor o por uno o varios acreedores incumplidos en el primer supuesto, y por un número plural de acreedores externos sin vinculación con el deudor o con sus socios, en el segundo supuesto.

f.- Acorde con lo anterior, el artículo 9º de la Ley 1116 de 2006, prevé que el inicio del proceso de reorganización de un deudor supone la existencia de una situación de cesación de pagos o de incapacidad de pago inminente:

1.- Cesación de pagos. El deudor estará en cesación de pagos cuando: Incumpla el pago por más de noventa (90) días de dos (2) o más obligaciones a favor de dos (2) o más acreedores, contraídas en desarrollo de su actividad, o tenga por lo menos dos (2) demandas de ejecución presentadas por dos (2) o más acreedores para el pago de obligaciones. En cualquier caso, el valor acumulado de las obligaciones en cuestión deberá representar no menos del diez por ciento (10%) del pasivo total a cargo del deudor a la fecha de los estados financieros de la solicitud, de conformidad con lo establecido para el efecto en la presente ley.

2.- Incapacidad de pago inminente. El deudor estará en situación de incapacidad de pago inminente, cuando acredite la existencia de circunstancias en el respectivo mercado o al interior de su organización o estructura, que afecten o razonablemente puedan afectar en forma grave, el cumplimiento normal de sus obligaciones, con un vencimiento igual o inferior a un año.

Así mismo, la referida disposición dispone que en el caso de las personas naturales comerciantes, no procederá la causal de incapacidad de pago inminente. Para efectos de la cesación de pagos no contarán las obligaciones alimentarias, ni los procesos ejecutivos correspondientes a las mismas.

g- Por su parte, el artículo 47 ibídem, prevé que el proceso de liquidación judicial se iniciará por:

1.-Incumplimiento del acuerdo de reorganización, fracaso o incumplimiento del concordato o de un acuerdo de reestructuración de los regulados por la Ley 550 de 1999.

2.- Las causales de liquidación judicial inmediata previstas en el artículo 49 ejusdem, a saber:

- Cuando el deudor lo solicite directamente, o cuando incumpla su obligación de entregar oportunamente la documentación requerida, como consecuencia de la solicitud a un proceso de insolvencia por parte de un acreedor.

- Cuando el deudor abandone sus negocios.

- Por solicitud de la autoridad que vigile o controle a la respectiva empresa.

- Por decisión motivada de la Superintendencia de Sociedades adoptada de oficio o como consecuencia de la solicitud de apertura de un procesos de reorganización, o cuando el deudor no actualice el proyecto de reconocimiento y graduación de créditos y derechos de voto requerida en la providencia de inicio del proceso de reorganización.

- A petición conjunta del deudor y de un número plural de acreedores titular de no menos del cincuenta por ciento (50%) del pasivo externo.

- Solicitud expresa del inicio del trámite del proceso de liquidación judicial por parte de una autoridad o representante extranjero.

- Tener obligaciones vencidas, por concepto de mesadas pensionales, retenciones de carácter obligatorio a favor de autoridades fiscales, descuentos efectuados a los trabajadores, o aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, sin que las mismas fuesen subsanadas dentro del término indicado por el juez del concurso, que en ningún caso será superior a tres (3) meses.

j.- Finalmente, y para una mayor ilustración sobre los aspectos tratados, es conveniente consultar en nuestra página WEB de esta Superintendencia, la cartilla sobre el nuevo régimen de insolvencia empresarial, la cual contiene los principales cambios e innovaciones para aquellas empresas que siendo viables, se encuentran en crisis transitoria y deben ser sometidas a una reorganización tanto financiera como organizacional, operativa y de competitividad, conducente a solucionar las razones por las cuales se acogieron a este régimen, así como lo correspondiente a la liquidación judicial y la adopción del régimen de Insolvencia Transfronteriza.