Oficio 220-115179
07 de Octubre de 2011
Superintendencia de Sociedades
Algunos aspectos relacionados con la liquidacion voluntaria o privada
Me refiero a su escrito, recibido vía correo electrónico, radicado en esta Entidad con el número 2011- 01- 266499, mediante el cual, previas las consideraciones allí expuestas, formula una consulta sobre algunos aspectos relacionados con la liquidación privada o voluntaria de una sociedad, en los siguientes términos:
1.- Se puede adelantar un proceso ejecutivo contra PETROGAS GLP S.A. ESP EN LIQUIDACION?
2.- Cómo se puede constar si el revisor fiscal dio cumplimiento a lo establecido en el Código de Comercio para estos casos, entiéndase el verificar que se haya constituido una reserva para atender las obligaciones que se cobran por vía ejecutiva si se llegaren a hacerse exigibles?
3.- De no haberlo hecho se puede iniciar un ejecutivo en su contra?
4.- En este caso es valida para eximirse de responsabilidad la causal primera de disolución?
5.- Incurre en fraude a resolución judicial?
Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Código Contencioso
Administrativo y 2 numeral 18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o de intervención estatal, y que dicho sea de paso no asesora sobre hechos particulares como resulta ser el caso planteado.
No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal:
i) Como es sabido, la liquidación privada o voluntaria tiene por objeto la realización de los bienes del deudor, a excepción de aquellos que por razón del contrato social o de disposición expresa de los asociados deban ser distribuidos en especie), para atender en forma ordenada y con la prelación legal el pago de las obligaciones a su cargo (numeral 5º del artículo 238 del Código de Comercio).
ii) Acorde con lo anterior, el artículo 232 ibídem, preceptúa que “Las personas que entren a actuar como liquidadores deberán informar a los acreedores sociales del estado de liquidación en que se encuentra la sociedad, una vez disuelta, mediante aviso que se publicará en un periódico que circule regularmente en el lugar del domicilio social y que se fijará en un lugar visible de las oficinas y establecimientos de comercio de la sociedad”.
Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que el objetivo perseguido por la misma es el que todos los acreedores de una compañía, se informen del estado de liquidación en que ella se encuentra, y por ende, hagan valer sus acreencias oportunamente ante el liquidador.
iii) Ahora bien, el artículo 245 ejusdem preceptúa que: “Cuando haya obligaciones condicionales se hará una reserva adecuada en poder de los liquidadores para atender dichas obligaciones si llegaren a hacerse exigibles, la que se distribuirá entre los asociados en caso contrario. La misma regla se aplicará en caso de obligaciones litigiosas, mientras termina el juicio respectivo.
En estos casos no se suspenderá la liquidación, sino que continuará en cuanto a los demás activos y pasivos. Terminada la liquidación sin que se haya hecho exigible la obligación condicional o litigiosa, la reserva se depositará en un establecimiento bancario.” (El llamado es nuestro).
De la mencionada disposición, se deduce que es jurídicamente viable que contra una sociedad en liquidación voluntaria o privada se inicien procesos de ejecución en su contra, toda vez que en tales casos dicha norma prevé que es deber del liquidador constituir una reserva adecuada que permita atender las obligaciones litigiosas una vez estas se hagan exigibles, mecanismo consagrado con el fin de que se pueda continuar con la liquidación de la sociedad sin que la misma dependa de la terminación de los procesos que se siguen en contra de la compañía. De allí que si al tiempo de la terminación del trámite liquidatorio no se han hecho exigibles las obligaciones litigiosas, el liquidador cuente con la posibilidad de depositar la referida reserva en un establecimiento bancario, a efectos de que quien salga favorecido en el juicio pueda hacer efectivo el fallo correspondiente.
De otro lado, se anota que lo que no resulta posible que contra una sociedad ya liquidada se inicien nuevos procesos, en razón a que en tal evento no se cumple el requisito a que alude el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la capacidad para ser parte, pues una vez se liquida una sociedad desaparece la persona jurídica y por consiguiente el atributo de la capacidad.
iv) De otra parte, se precisa que es obligación del liquidador y no de revisor fiscal de la compañía, constituir la reserva de que trata el artículo 245 del Código de Comercio, para atender las obligaciones litigiosas una vez se hagan exigibles.
Sin embargo, es de advertir de no hacerse las provisiones o reservas a que está obligado el liquidador de una sociedad, podría presentarse el riesgo de que al momento de hacerse exigible la obligación la sociedad ya no exista, y por contera, el derecho reconocido no puede hacerse efectivo.
Así mismo, es de observar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento u omisión o haya votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten.
En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador.
De otro lado, se tiene que si bien es cierto que los funcionarios, a través de proveídos, imponen cargas a los particulares, de cualquier índole, ya sean penales, civiles, administrativas, laborales, etc., y por ende, es deber del ciudadano acatar sus órdenes, no es menos cierto que cuando la negativa obedezca a cualquier tipo de argucias, mentiras, engaños, desacata una orden legítima que está obligado a cumplir, y por ello su comportamiento debe reprimirse penalmente, tal como se desprende del artículo 454 del Código Penal.
v) Finalmente, es de señalar que cumplido el imperativo legal previsto en el artículo 247 del Código de Comercio, que corresponde a pagar el pasivo externo de la sociedad, el remanente, debe distribuirse entre los asociados; en los casos de insuficiencia de los activos sociales, el proceso liquidatorio necesariamente debe agotarse, dejándose constancia en un acta, documento que al tenor de lo dispuesto por el artículo 248 ibídem, deberá ser aprobado por la asamblea o junta de socios junto con las cuentas de los liquidadores, decisiones que podrán adoptarse con el voto favorable de la mayoría de los asociados que concurran, cualquiera que sea el valor de las partes de interés, cuotas o acciones que representen en la sociedad.
La cuenta final de liquidación se protocolizará en una notaría del lugar del domicilio social, junto con las diligencias de inventario de los bienes sociales y con la actuación judicial en su caso, documento que deberá registrarse en la Cámara de Comercio. (Artículo 247. en concordancia con el artículo 28 numeral 9 ídem).
De lo expuesto es de concluir, que una vez inscrita en el registro mercantil la cuenta final de liquidación desaparece del mundo jurídico la sociedad, y por ende, todos sus órganos de administración y de fiscalización si existieren, desaparecen del tráfico mercantil como tales en consecuencia no pueden de ninguna manera seguir actuando ejerciendo derechos y adquiriendo obligaciones.
Como se expreso, al inscribir en el registro mercantil la cuenta final de liquidación, desaparece de la vida jurídica la sociedad y con ella los órganos a través de los cuales actúa como persona jurídica.
Por lo cual una vez ocurrido el registro de la cuenta final de liquidación, no existe persona jurídica a nombre de quien actuar, por ende la calidad de representante o liquidador también perece o termina, en consecuencia mal haría la persona que estuvo como liquidador, pretender seguir actuando a nombre de una sociedad inexistente.
