Algunos aspectos relacionados con la liquidación voluntaria de una sociedad

Oficio 220-006728

25 de Enero de 2012

Superintendencia de Sociedades

Me refiero a su escrito, radicado en esta Entidad con el número 2012- 01- 0001043, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta sobre aspectos relacionados con la liquidación voluntaria de una sociedad, en los siguientes términos:

1. Con qué plazo se cuenta después de la publicación del aviso, para cobrar un pasivo en una sociedad en liquidación?

2. Cómo se cobra un laudo arbitral que condenó en costas y agencias en derecho a una sociedad anónima que ahora se encuentra en liquidación?

3. Cuánto tiempo se tiene para cobrar, teniendo en cuenta que no se tiene todavía copia de un laudo arbitral, pero se obtendrá pronto?

4. Sí los activos de una sociedad anónima en liquidación no alcanzan para cancelar el total de sus pasivos, se corre el riesgo de que una deuda no sea pagada?

5. Dentro del proceso de liquidación de una sociedad anónima, la exigibilidad del pago de las costas se efectúa con la sola presentación de la copia de un laudo arbitral o se tiene que haber iniciado un proceso ejecutivo en contra de la sociedad en liquidación?

6. Después de liquidada y cancelada una sociedad anónima, para cobrar unas costas y agencias en derecho derivado de un laudo arbitral, se puede perseguir el patrimonio personal del liquidador, del representante legal o de los accionistas?

7. Cuanto tiempo dura el proceso de liquidación y cancelación de una sociedad anónima?

Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Código Contencioso Administrativo y 2 numeral 18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o de intervención estatal, y que dicho sea de paso no asesora sobre hechos particulares como resulta ser el caso planteado.

No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal:

i) Como es sabido, la liquidación privada o voluntaria tiene por objeto la realización de los bienes del deudor, a excepción de aquellos que por razón del contrato social o de disposición expresa de los asociados deban ser distribuidos en especie), para atender en forma ordenada y con la prelación legal el pago de las obligaciones a su cargo (numeral 5º del artículo 238 del Código de Comercio).

ii) Acorde con lo anterior, el artículo 232 ibídem, preceptúa que “Las personas que entren a actuar como liquidadores deberán informar a los acreedores sociales del estado de liquidación en que se encuentra la sociedad, una vez disuelta, mediante aviso que se publicará en un periódico que circule regularmente en el lugar del domicilio social y que se fijará en un lugar visible de las oficinas y establecimientos de comercio de la sociedad”.

Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que el objetivo perseguido por la misma es el que todos los acreedores de una compañía, se informen del estado de liquidación en que ella se encuentra, y por ende, hagan valer sus acreencias oportunamente ante el liquidador, dentro del término que este señale para tal efecto, toda vez que el legislador no estableció plazo alguno para que los acreedores se hicieran parte dentro del proceso liquidatario, presentando prueba de la existencia y cuantía de su crédito.

iii) Dicha prueba puede consistir en facturas cambiarias de compraventa, certificación de deuda expedida por el deudor concursado, cuentas de cobro, contratos en general, títulos valores, promesas de compraventa, certificados de deposito, facturas comerciales, sentencias judiciales, laudos arbitrales, etc.

iv) tratándose de sentencias o laudos arbitrales, se deben allegar al proceso copia autenticada de de los mismos expedida por el juez del conocimiento, con la constancia de su ejecutoria, sin que sea necesario iniciar un proceso ejecutivo en contra de la sociedad deudora para obtener el pago de las obligaciones a que fue condenada la misma, incluidas las costas y agencias en derecho.

Sin embargo, es de advertir que los fallos de cualquier naturaleza proferidos con posterioridad a la fecha inicio de la liquidación, por obligaciones causadas antes de dicha fecha, no constituyen gastos de administración y serán pagados en el orden establecido para los de su misma clase y prelación legal, establecidos en el inventario del patrimonio social.

v) Ahora bien, el artículo 245 ejusdem preceptúa que: “Cuando haya obligaciones condicionales se hará una reserva adecuada en poder de los liquidadores para atender dichas obligaciones si llegaren a hacerse exigibles, la que se distribuirá entre los asociados en caso contrario. La misma regla se aplicará en caso de obligaciones litigiosas, mientras termina el juicio respectivo.

En estos casos no se suspenderá la liquidación, sino que continuará en cuanto a los demás activos y pasivos. Terminada la liquidación sin que se haya hecho exigible la obligación condicional o litigiosa, la reserva se depositará en un establecimiento bancario.” (El llamado es nuestro).

De la mencionada disposición, se deduce que es jurídicamente viable que contra una sociedad en liquidación voluntaria o privada se inicien procesos de ejecución en su contra, o la integración de un tribunal de arbitramento para que decida las controversias presentadas entre la sociedad y sus asociados con ocasión del contrato social, toda vez que en tales casos dicha norma prevé que es deber del liquidador constituir una reserva adecuada que permita atender las obligaciones litigiosas una vez estas se hagan exigibles, mecanismo consagrado con el fin de que se pueda continuar con la liquidación de la sociedad sin que la misma dependa de la terminación de los procesos que se siguen en contra de la compañía. De allí que si al tiempo de la terminación del trámite liquidatorio no se han hecho exigibles las obligaciones litigiosas, el liquidador cuente con la posibilidad de depositar la referida reserva en un establecimiento bancario, a efectos de que quien salga favorecido en el juicio pueda hacer efectivo el fallo correspondiente.

De otro lado, se anota que lo que no resulta posible que contra una sociedad ya liquidada se inicien nuevos procesos, en razón a que en tal evento no se cumple el requisito a que alude el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la capacidad para ser parte, pues una vez se liquida una sociedad desaparece la persona jurídica y por consiguiente el atributo de la capacidad.

vi) De otra parte, se precisa que es obligación del liquidador y no de revisor fiscal de la compañía, constituir la reserva de que trata el artículo 245 del Código de Comercio, para atender las obligaciones litigiosas una vez se hagan exigibles.

No obstante, es de advertir de no hacerse las provisiones o reservas a que está obligado el liquidador de una sociedad, podría presentarse el riesgo de que al momento de hacerse exigible la obligación la sociedad ya no exista, y por contera, el derecho reconocido no puede hacerse efectivo.

Así mismo, es de observar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento u omisión o haya votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten.

En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador.

De otro lado, se tiene que si bien es cierto que los funcionarios, a través de proveídos, imponen cargas a los particulares, de cualquier índole, ya sean penales, civiles, administrativas, laborales, etc., y por ende, es deber del ciudadano acatar sus órdenes, no es menos cierto que cuando la negativa obedezca a cualquier tipo de argucias, mentiras, engaños, desacata una orden legítima que está obligado a cumplir, y por ello su comportamiento debe reprimirse penalmente, tal como se desprende del artículo 454 del Código Penal.

vii) Dentro de la liquidación privada puede suceder que los activos sociales sean insuficientes para atender la totalidad del pasivo externo, se corre el riesgo de que determinada obligación que insoluta, sin que sea posible que los liquidadores, tratándose de empresas anónimas, recauden de los accionistas el faltante, como sucede en el caso de la sociedades por cuotas o partes de interés, toda vez que en las sociedades anónimas, por mandato del artículo 252 del Código de Comercio, no habrá acción de terceros contra los socios por las obligaciones sociales. Estas acciones solo podrán ejercitarse contra los liquidadores y únicamente hasta concurrencia de los activos sociales recibidos por ellos.

viii) Finalmente, es de señalar que cumplido el imperativo legal previsto en el artículo 247 ibídem, que corresponde a pagar el pasivo externo de la sociedad, el remanente, debe distribuirse entre los asociados; en los casos de insuficiencia de los activos sociales, el proceso liquidatorio necesariamente debe agotarse, dejándose constancia en un acta, documento que al tenor de lo dispuesto por el artículo 248 ejusdem, deberá ser aprobado por la asamblea o junta de socios junto con las cuentas de los liquidadores, decisiones que podrán adoptarse con el voto favorable de la mayoría de los asociados que concurran, cualquiera que sea el valor de las partes de interés, cuotas o acciones que representen en la sociedad.

La cuenta final de liquidación se protocolizará en una notaría del lugar del domicilio social, junto con las diligencias de inventario de los bienes sociales y con la actuación judicial en su caso, documento que deberá registrarse en la Cámara de Comercio. (Artículo 247. en concordancia con el artículo 28 numeral 9 ídem).

De lo expuesto es de concluir, que una vez inscrita en el registro mercantil la cuenta final de liquidación desaparece del mundo jurídico la sociedad, y por ende, todos sus órganos de administración y de fiscalización si existieren, desaparecen del tráfico mercantil como tales en consecuencia no pueden de ninguna manera seguir actuando ejerciendo derechos y adquiriendo obligaciones.

Como se expreso, al inscribir en el registro mercantil la cuenta final de liquidación, desaparece de la vida jurídica la sociedad y con ella los órganos a través de los cuales actúa como persona jurídica.

Por lo cual una vez ocurrido el registro de la cuenta final de liquidación, no existe persona jurídica a nombre de quien actuar, por ende la calidad de representante o liquidador también perece o termina, en consecuencia mal haría la persona que estuvo como liquidador, pretender seguir actuando a nombre de una sociedad inexistente.

De otra parte, se precisa que el legislador no fijó un término perentorio para la culminación de una liquidación privada, como no podrá hacerlo, ya que ello depende mucho del volumen de activos para enajenar o de el número de acreencias para efectuar su pago, o de los trabas que se presenten en curso del proceso, y por consiguiente, tratándose de un proceso dentro del mismo se deben cumplir las etapas señalas en los artículos 222 y siguientes del Código de Comercio o del Código de Procedimiento Civil, en lo pertinente.