Algunos aspectos relacionados con la inversión que pretende efectuar una persona natural extranjera en Colombia

Oficio 220-172866
22 de Diciembre de 2011.
Superintendencia de Sociedades

Algunos aspectos relacionados con la inversión que pretende efectuar una persona natural extranjera en Colombia

Me refiero a su escrito, radicado en esta Entidad con el número 2011- 01- 370971, mediante el cual formula una consulta relacionada con la inversión que pretende realizar una persona natural extranjera en Colombia, en los siguientes términos:

Podría una persona extranjera, como persona natural y no jurídica, invertir en Colombia con el fin de abrir un establecimiento de comercio? Por establecimiento de comercio se entiende en este caso como la apertura de un establecimiento dedicado al alquiler o arrendamiento de maquinaria, la cual el inversionista transportaría de su país de origen a Colombia. Podría este empresario extranjero, en este caso, operar por sí mismo o requeriría del asociarse con un nacional o Colombiano para poder entrar en el mercado Colombiano por ser extranjero? Está entendido que de darse el caso de poder invertir y comerciar por si mismo, sin la asociación de un Colombiano, el inversionista extranjero crearía ya sea una sociedad anónima (conformada por cinco socios todos extranjeros y personas naturales), o una sociedad limitada, o una sociedad por acciones simplificadas?

Al respecto, este Despacho se permite hacer las siguientes precisiones jurídicas:

1.- La Superintendencia de Sociedades está facultada para ejercer funciones consultivas atinentes al funcionamiento de las sociedades comerciales y no para pronunciarse sobre inversión extranjera de personas naturales en Colombia, distinto a las reglas establecidas en cuanto a sancion por infracción al régimen cambiario.

2.  En el marco propuesto del régimen cambiario es sabido, que cualquier persona natural o jurídica residente o domiciliada en el exterior, puede hacer inversiones de capital en Colombia, para cuyo efecto deberá reunir los requisitos señalados en el Decreto 2080 de 2001 y sus modificaciones, a través de sus dos modalidades: inversión directa y de portafolio.

2.- En efecto, el artículo 4º ibídem, modificado por el artículo 2º del Decreto 4800 de 2010, preceptúa que “Se considera inversionista de capital del exterior a toda persona natural o jurídica, o patrimonio autónomo, titular de una inversión extranjera directa o de portafolio en los términos previstos en el presente decreto”. (El llamado es nuestro).

3.- Por su parte, el artículo 3º del Decreto 2080 antes citado, consagra las operaciones que se consideran inversión directa o inversión de portafolio, así:

a) Se considera inversión directa:

i) La adquisición de participaciones, acciones, cuotas sociales, aportes representativos del capital de una empresa o bonos obligatoriamente convertibles en acciones;

ii) La adquisición de derechos o participaciones en negocios fiduciarios celebrados con sociedades fiduciarias sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, cuyo objeto no se constituya en lo señalado en el literal b) de este artículo;

iii) La adquisición de inmuebles, directamente o mediante la celebración de negocios fiduciarios, o como resultado de un proceso de titularización inmobiliaria de un inmueble o de proyectos de construcción;

iv) Los aportes que realice el inversionista mediante actos o contratos, tales como los de colaboración, concesión, servicios de administración, licencia o aquellos que impliquen transferencia de tecnología, cuando ello no represente una participación en una sociedad y las rentas que genere la inversión para su titular dependan de las utilidades de la empresa;

v) Inversiones suplementarias al capital asignado de las sucursales;

vi) Inversiones en fondos de capital privado de que trata el Título Catorce del Libro Primero de la Parte Tercera del Decreto 2555 de 2010 o las normas que lo modifiquen o sustituyan.

b) Se considera inversión de portafolio: la realizada en valores inscritos en el registro nacional de valores y emisores, RNVE, las participaciones en carteras colectivas, así como en valores listados en los sistemas de cotización de valores del extranjero.

4.- De otra parte, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 1º de la norma en mención, no constituyen inversión extranjera los créditos y operaciones que impliquen endeudamiento. Constituye infracción cambiaria la realización por residentes en el país de operaciones de endeudamiento externo con divisas que hayan sido declaradas como inversión extranjera. En ningún caso, los negocios fiduciarios de que trata el ordinal ii) del literal a) del presente artículo, podrán tener por objeto el otorgamiento de crédito a residentes o no residentes, o servir de medio para eludir el cumplimiento de las regulaciones cambiarias adoptadas por la Junta Directiva del Banco de la República, incluyendo las relativas a endeudamiento externo.

5.- Ahora bien, al tenor de lo previsto en el artículo 5º del Decreto 2080, modificado por el Decreto 4800 de 2010, “Las inversiones de capital del exterior podrán revestir, entre otras, las siguientes modalidades:

a) Importación de divisas libremente convertibles para inversiones en moneda nacional;

b) Importación de bienes tangibles tales como maquinaria, equipos u otros bienes físicos, aportados al capital de una empresa como importaciones no reembolsables. Igualmente, los bienes internados a zona franca y que se aportan al capital de una empresa localizada en dicha zona;

c) Aportes en especie al capital de una empresa consistente en intangibles, tales como contribuciones tecnológicas, marcas y patentes en los términos que dispone el Código de Comercio;

d) Recursos en moneda nacional con derecho a ser remitidos al exterior tales como principal e intereses de créditos externos, sumas debidas por concepto de importaciones reembolsables, utilidades con derecho a giro y regalías derivadas de contratos debidamente registrados que se destinen a inversiones directas o de portafolio;

e) Recursos en moneda nacional provenientes de operaciones locales de crédito celebradas con establecimientos de crédito destinadas a la adquisición de acciones realizadas a través del mercado público de valores”. (Subraya el Despacho).

6.- Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que la misma prevé las diferentes modalidades en que se pueden realizar las inversiones de capital del exterior.

7.- Finalmente, es de anotar que el artículo 3º del Decreto 2116 de 1992, por el cual se suprime la Superintendencia de Cambios, preceptúa que la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, adscritas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ejercerá las funciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento del Régimen Cambiario actualmente asignadas a la Superintendencia de Cambios, en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las operaciones de comercio exterior y financiación de importaciones y exportaciones.

El marco legal que regula lo concerniente con las relaciones jurídicas que involucran operaciones de inversión extranjera en el país, independientemente del tipo societario donde vaya a invertirse, está contenido en el Régimen Cambiario consagrado en la Resolución 8 del 5 de mayo de 2000, en el Estatuto de Inversiones Internacionales previsto por el Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000 y sus modificaciones, así como en la circulares Reglamentarias expedidas por el Banco de la Republica, en donde se encuentran los procedimientos dentro de los cuales deben cumplirse las formalidades de registro de cada operación que se efectué. Ahora bien, la Circular DCIN 83, y sus modificaciones, proferida por el Banco de la República, en el punto 7, de manera clara define las denominadas las operaciones de inversión extranjera, de la siguiente manera:

“De acuerdo con lo dispuesto en el régimen de inversiones internacionales y normas que lo adicionen, modifiquen, sustituyan o complementen, en esta circular se determinan los procedimientos para efectuar el registro de las inversiones internacionales y sus movimientos. Se consideran como inversiones internacionales las inversiones de capital del exterior en territorio colombiano, incluidas las zonas  francas, por parte de personas no residentes en Colombia y las inversiones realizadas por un residente del país en el extranjero o en zona franca colombiana.

Los créditos y operaciones que impliquen endeudamiento no constituyen inversión extranjera y el Banco de la Republica se abstendrá de realizar el registro. Para calificar una operación como inversión de capital del exterior en Colombia se deberá tener en cuenta a la fecha de la inversión, que el inversionista cumpla la condición de no residente en el país, que los aportes correspondan a cualquier de las modalidades autorizadas en las normas respectivas y que los recursos efectivamente se destinen a la realización de la inversión, condiciones que deberán demostrar ante las entidades de control y vigilancia, cuando ellas se las requieran.

Las inversiones internacionales deberán registrarse en el Banco de la República por el inversionista su apoderado o quien represente sus intereses. Se entiende por residente y no residente lo establecido en el artículo 2° del Decreto 1735 de 1993. La calidad de residente y no residente se presumirá de quienes actúen como inversionistas internacionales en los formularios de registro

Para la canalización de las divisas a través del mercado cambiario, deberá diligenciarse la declaración de cambio por inversiones internacionales (formulario N° 4). La declaración de cambio deberá presentarse personalmente por el inversionista, apoderado o quien represente sus intereses ante los intermediarios del mercado cambiario o transmitirse, vía electrónica, al Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República en el caso de canalización a través de cuentas corrientes de compensación. Se presumirá que quien suscriba los formularios de inversiones internacionales como apoderado de los inversionistas internaciones o como representante de sus intereses, está facultado para actuar como tal”.

Este es el marco regulatorio con el cual pretendemos ayudar en la determinación de la posibilidad de que una persona natural extranjera invierta en un establecimiento de comercio, sin embargo, si lo estima conveniente puede dirigir su consulta al Banco de la República con el objeto de que sea el autorizado criterio de la entidad mencionada el que se pronuncie expresamente sobre el caso planteado.

En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tendrá el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.