Oficio 220-085257
02 de Agosto de 2011
Superintendencia de Sociedades
Algunos aspectos relacionados con la calidad de socio gestor y/o comandatario de una compañía
Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2011- 01- 189730, mediante el cual formula una consulta sobre algunos aspectos relacionados con la calidad de socio gestor y/o comanditario de una compañía, en los siguientes términos:
1. ¿La calidad de socio gestor y/o comanditario, deriva del registro en el libro de socios?, en caso de ser afirmativa la respuesta, ¿quién no está registrado en el libro de socias, no tiene la calidad de socio?
2. ¿Puede un socio gestor y/o comanditario vender sus partes de interés y sus cuotas que están embargadas?, en caso afirmativo, ¿qué consecuencias trae para el comprador y el vendedor?
3. ¿Está obligado un Representante Legal a registrar en el libro de socios, la venta de las partes de interés y las cuotas que se vendieron estando embargadas?
4. ¿Puede una persona que no está inscrita como socio, pedir el pago de utilidades?
5. ¿Una persona que no está inscrita como socio, porque compro parte de interés y cuotas embargadas, puede pedir rendición de cuentas al representante Legal y/o Administrador de la sociedad, y este, estaría en la obligación de rendidas?
Al respecto, este Despacho se permite resolver sus interrogantes en el mismo orden en que fueron planteados:
Al respecto, este Despacho se permite resolver sus interrogantes en el mismo orden en que fueron planteados:
a) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 323 del Código de Comercio “La sociedad en comandita se formará siempre entre uno o más socios que comprometen solidaria e ilimitada su responsabilidad por las operaciones sociales y otro o varios socios que limitan la responsabilidad a sus respectivos aportes. Los primeros se denominarán socios gestores o colectivos y los segundos, socios comanditarios”. (El llamado es nuestro).
Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que en las sociedades en comandita simple la pluralidad mínima exigida en la ley es de un socio colectivo o gestor y un comanditario, cuya yuxtaposición es indispensable no solo para su constitución sino para que subsista la misma como tal.
Por su parte, el artículo 337 ibídem, preceptúa que la escritura constitutiva de la sociedad en comandita simple será otorgada por todos los socios colectivos, con o sin intervención de los comanditarios; pero se expresará siempre el nombre, domicilio y nacionalidad de éstos, así como las aportaciones que haga cada uno de los asociados.
A su turno el artículo 343 ejusdem, prevé que en el acto constitutivo de la sociedad no será necesario que intervengan los socios comanditarios; pero en la escritura siempre se expresará el nombre, domicilio y nacionalidad de los suscriptores, el número de acciones suscritas, su valor nominal y la parte pagada.
La en comandita por acciones no podrá constituirse ni funcionar con menos de cinco accionistas.
Ahora bien, como es sabido, al momento del otorgamiento de la escritura pública nace a la vida jurídica la personificación del ente societario, razón por la cual en ese instante queda consolidada la calidad de socio gestor y socio comanditario en los términos del contenido del instrumento notarial.
En consecuencia, la escritura pública de constitución otorga la calidad de socios, sin que esta condición esté supeditada a la elaboración del libro de registro de socios o a la inscripción en el registro mercantil.
Luego, el hecho de que el artículo 361 op. cit., norma aplicable, en lo pertinente, a las sociedades en comandita simple por remisión expresa del artículo 352 de la obra en mención, hubiera señalado que la sociedad llevará un libro de socios, registrado en la cámara de comercio, en el que se anotarán el nombre, nacionalidad, domicilio, documento de identificación y número de cuotas que cada uno posea, así como los embargos, gravámenes, y cesiones que se hubieren efectuado, aún por vía de remate, no significa que por ésta circunstancia se adquiera la calidad de socio gestor y/o comanditario, pues una cosa es la obligación que tiene la empresa de llevar un libro de registro de socios, y otra muy distinta la forma de adquirir la calidad de asociado.
De otra parte, es de advertir en que caso de duda sobre la calidad de un socio, se presumirá que éste es colectivo, al tenor de lo previsto en el artículo 335 ídem.
Lo expuesto, cuando se trata de la constitución de la sociedad, veamos ahora lo propio respecto de una sociedad constituida, cuando con posterioridad se pretende la transferencia de las partes de interés o de las cuotas de una sociedad en comandita.
En lo atinente a la cesión de las partes de interés de los gestores, el artículo 329 del ordenamiento mercantil establece que los socios gestores sólo podrán ceder su interés social en la forma prevista para la cesión de las partes de interés de los socios colectivos; por su parte, el artículo 310 del mismo texto legal, prevé que la cesión del interés social se tendrá como una reforma del contrato social.
El hecho de calificar la cesión de partes de interés del gestor como una reforma del contrato social, implica que sigue los efectos de ésta, es decir, que al interior de la sociedad tendrá efecto entre los asociados desde cuando se acuerden o pacten conforme a los estatutos, pero para que surta efectos ante terceros, requerirá la inscripción en el registro mercantil de la escritura correspondiente.
Desde luego, la escritura correspondiente no se podrá otorgar hasta tanto se cumplan los requisitos exigidos para la reforma estatutaria, particularmente que el socio gestor haya sido autorizado por sus consocios para ceder total o parcialmente su interés en la sociedad, autorización sin la cual todo negocio que pretenda la transferencia no surtirá efecto alguno ante la sociedad.
En cuanto a la transferencia de las cuotas de un socio comanditario, tratándose de una sociedad en comandita simple, las reglas siguen las de sociedades de responsabilidad limitada, esto es seguirá los pasos de una reforma estatutaria, con una variación sustancial que consiste en requerir el voto unánime de los comanditarios para que sea aceptada la cesión (artículo
Una vez surtida la aprobación en la forma expuesta, se requiere que se otorgue la escritura pública, pero para que produzca efectos respecto de terceros y de la sociedad se requiere su inscripción en el registro mercantil, fecha en la cual queda consolidada la calidad de socio del adquirente.
En consecuencia, las transferencias de las cuotas de los comanditarios imponen el registro, con lo cual es a través de este medio que se acredita la calidad de comanditario.
b) De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 329 y 330 del Código de Comercio, “Los socios gestores sólo podrán ceder su interés social en la forma prevista para la cesión de las partes de interés de los socios colectivos. Esta cesión deberá otorgarse como se prevé en el Título I de este libro para la reforma de los estatutos”. y “Los socios comanditarios podrán ceder sus cuotas en la forma prevista para los socios en la sociedad de responsabilidad limitada”.
Como se puede apreciar, los socios gestores y/o comanditarios de una sociedad en comandita simple, pueden vender sus partes de interés o cuotas sociales, para lo cual se deberá tener en cuenta el procedimiento señalado en las normas que regulan las sociedades colectivas o las sociedades de responsabilidad limitada, según el caso.
Sin embargo, cuando tales partes de interés o cuotas sociales han sido embargados, esta medida cautelar restringe su negociabilidad, toda vez que se trata de una medida que coloca por fuera del comercio las cuotas o partes de interés objeto de dicho gravamen, garantizando así obligaciones personales del asociado. Por lo demás, el asociado conserva los derechos inherentes a su calidad de tal, salvo el que le paguen los beneficios o dividendos, ya que los mismos deberán ponerse a disposición del juez de la causa.
De otra parte, y al tenor de lo consagrado en el artículo 681 del Código de Procedimiento Civil, para efectuar el embargo de las partes de interés y cuotas sociales de un socio gestor o comanditario, se debe proceder de la siguiente forma:
“(…)
7. El del interés de un socio en sociedad colectiva, de responsabilidad limitada u otra de personas, se comunicará a la autoridad encargada de la matrícula y registro de sociedades, la que no podrá registrar ninguna transferencia o gravamen de dicho interés, ni reforma o liquidación parcial de la sociedad que implique la exclusión del mencionado socio o la disminución de sus derechos en ella.
A este embargo se aplicará lo dispuesto en el inciso tercero del numeral anterior, y se comunicará al representante de la sociedad en la forma establecida en el inciso primero del numeral
8. Si el deudor o la persona contra quien se decreta el embargo fuere socio comanditario, se comunicará al socio o socios gestores o al liquidador, según fuere el caso. El embargo se considerará perfeccionado desde la fecha de recibo del oficio”.
En resumen, se tiene que las partes de interés o cuotas sociales que hayan sido embargadas, no pueden ser objeto de negociación hasta tanto se levante la medida cautelar que pesa sobre las mismas.
c) Tal como se concluyó en el literal b) precedente, las partes de interés o cuotas sociales que hubieren sido embargadas por la autoridad competente, no pueden ser objeto de venta, y por ende, el representante legal de la compañía en comandita simple deberá abstenerse de adelantar las gestiones exigidas para perfeccionar la tradición y tampoco podrá registrar en el libro de socios la enajenación de que las mismas se pretenda hacer.
En efecto, el artículo 23 de
En el cumplimiento de su función los administradores deberán:
(…)
2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias”. (Subraya el Despacho).
De otro lado, es de advertir que conforme a lo señalado en el artículo 200 del Código de Comercio, modificado por el artículo 24 de
d) Las utilidades corresponderán a quien ostente la calidad de socio gestor o comanditario, en los términos de los estatutos, para lo cual deberá verificar las condiciones plasmadas en los literales precedentes.
Ahora bien, el artículo 332 ibídem, preceptúa que las utilidades sociales se distribuirán entre los socios gestores y comanditarios en la forma estipulada en el contrato. A falta de estipulación, las utilidades se repartirán entre los comanditarios a prorrata de sus cuotas o acciones pagando previamente el beneficio de los socios gestores.
Tal como se puede observar, dicha disposición consagra la forma como deben repartirse las utilidades entre los socios comanditarios, en caso de que no exista estipulación contractual en éste sentido. Sin embargo, nada dice respecto a la forma como esa distribución se hará entre los socios gestores cuando nada se exprese sobre el particular en el contrato social. No obstante lo anterior, en este evento la actividad del socio gestor, para efectos de determinar su participación en las utilidades, y sólo para ellos, debe asimilarse a un aporte o trabajo, sin estimación de su valor y, por lo tanto, tendrá derecho a una participación equivalente a la del mayor aporte de capital, según la regla establecida en el parágrafo del artículo 150 ejusdem. De otra parte, si la actividad gestor es considerada como un aporte de industria estimado en un valor y destinado a liberar cuotas de capital, en tal evento su participación en las utilidades, en lo que tiene que ver con las cuotas liberadas, se regirá por las reglas del artículo 332 op. cit.
e) En lo atinente a la rendición de cuentas de los administradores, se precisa que de de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de
La aprobación de las cuentas no exonerará de responsabilidad a los administradores, representantes legales, contadores públicos, empleados, asesores o revisores fiscales”. (El llamado es nuestro).
A su turno, el artículo 46 ídem, dispone en relación con los administradores que “Terminado cada ejercicio contable, en la oportunidad prevista en la ley o en los estatutos, los administradores deberán presentar a la asamblea o junta de socios para su aprobación o improbación, los siguientes documentos:
1. Un informe de gestión.
2. Los estados financieros de propósito general, junto con sus notas, cortados a fin del respectivo ejercicio.
3. Un proyecto de distribución de las utilidades repartibles.
Así mismo presentarán los dictámenes sobre los estados financieros y los demás informes emitidos por el revisor fiscal o por contador público independiente”
De lo hasta aquí expuesto, se puede concluir, que el representante legal tiene la obligación legal como administrador de rendir cuentas comprobadas de sus gestión, tanto a su retiro, como al final de cada ejercicio, así como cuando lo exija el órgano competente para ello.
Tal rendición de cuentas deberá ser presentada ante la asamblea de accionista o junta de socios conformada como lo dispone el artículo 419 del Estatuto Mercantil, órgano social que tiene la competencia para aprobar o improbar las cuentas, artículo 46 Ley 222 de 1995.
Con base en lo en lo expuesto, puede concluirse que a un socio individualmente considerado no le asiste el derecho de exigir rendición de cuentas a los administradores, por cuanto la ley comercial asignó tal competencia a los órganos sociales, asamblea de accionistas, junta de socios o junta directiva y por ende el administrador solamente está obligado a rendir cuentas a los órganos determinados por
Finalmente, es procedente traer a colación
“El proceso de rendición de cuentas, es un proceso civil especial “de conocimiento”, denominado así porque en este tipo de procesos previamente se impone al juez el conocimiento de los hechos y de las pruebas, para después adoptar la declaración correspondiente.
Se adelanta bajo el trámite de un proceso abreviado, y persigue dos fines claramente determinados: a) Inmediato: constituido por las cuentas, esto es los ingresos y egresos, con sus respectivos soportes, de la actividad desarrollada por quien se ha encargado de administrar bienes o negocios de otra persona, sea que su origen esté en un acto de voluntad de las partes, como acontece con el contrato, o de una situación contemplada en la ley, como en el secuestre o el albaceazgo. b) Mediato: consiste en establecer quién debe a quién y cuánto, o sea, cuál es el saldo que queda a favor de una parte y a cargo de otra, llámese demandante o demandado.
Así, el Código de Procedimiento Civil contempla dos modalidades, una tendiente a obtener la rendición de cuentas de quien está obligado a rendirlas y no lo ha hecho, llamada también rendición provocada y la otra, para que las cuentas de aquel que debe rendirlas sean recibidas, o rendición espontánea por el obligado a rendirlas”.
(…)
1. Rendición provocada de cuentas.
El objeto de este proceso, es que todo aquel que conforme a la ley, esté obligado a rendir cuentas de su administración lo haga, si voluntariamente no ha procedido a hacerlo.
Antes de la reforma del Código de Procedimiento Civil el proceso presentaba dos fases, perfectamente definidas y con sus respectivos objetivos: la primera para determinar la obligación de rendir las cuentas; la segunda, tendiente a establecer el monto o la cantidad que una parte salía a deber a la otra. Con la reforma de 1989, el proceso fue simplificado y puede culminar sin necesidad de dictar sentencia, en el supuesto de que no exista controversia sobre el monto fijado en la demanda, pues si el demandado, dentro del término de traslado no se opone a recibir las cuentas presentadas, ni las objeta, ni propone excepciones previas, el juez las aprueba mediante auto que no es apelable y prestará mérito ejecutivo.” (Subrayado fuera de texto).
De la jurisprudencia transcrita se colige que para iniciar la acción provocada de cuentas, es necesario tener legitimidad para ello, esto es, que ley le haya otorgado el derecho a que le rindan cuentas, asunto que no es aplicable en la regulación societaria pues como se vio anteriormente un socio individualmente considerado no está facultado para exigirle cuentas de gestión a los administradores, sino que esto debe hacerlo los órganos de la sociedad a los cuales les fue asignada tal función.
En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tendrá el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo
