Algunos aspectos relacionados con el contador y el revisor fiscal de una sociedad en liquidación voluntaria u obligatoria

Oficio 220-025129 Del 28 de Abril de 2010

ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON EL CONTADOR Y EL REVISOR FISCAL DE UNA SOCIEDAD EN LIQUIDACION VOLUNTARIA U OBLIGATORIA

Me refiero a su escrito radicado con el número 2010- 01- 062619, mediante el cual formula a esta Entidad una consulta sobre los siguientes aspectos:

a)  ¿Que sucede con el personal de contadores y Revisores Fiscales, de estas sociedades, cuando se agotan las reservas dejadas por el Liquidador para atender los últimos gastos y diligencias y estos trámites no se terminan oportunamente, sino que por razones ajenas al Liquidador y seguramente a la Superintendencia de Sociedades por interposición de algún recurso estos trámites se demoran más tiempo del presupuestado por el Liquidador y en consecuencia hay que seguir atendiendo las obligaciones Contables y Tributarias hasta tanto la Superintendencia de Sociedades formalice el documento de cierre definitivo y se surtan los demás requisitos de cierre ante la DIAN, Cámara de Comercio, etc.?

b)  ¿Deben los Contadores y Revisores Fiscales continuar atendiendo estas labores sin remuneración alguna, puesto que como se indicó en la parte primera de este escrito, las reservas que hizo el Liquidador se agotaron antes que la finalización del proceso?

c)  ¿En el evento de que existan Fiducias constituidas para atender algún pleito insoluto por obligaciones Fiscales, Civiles, no laborales, el Liquidador podría utilizar parte de esos recursos o de sus rendimientos para pagar los honorarios de los contadores y de los Revisores Fiscales que no les han cancelado desde el momento en que se agotaron las reservas originales constituidas para esos fines?

d)  Dado que la carga laboral de contadores y Revisores Fiscales se disminuye al mínimo, pues se limita a la realización de uno que otro asiento mensual para la contabilización de rendimientos de Las Fiducias o la cancelación de algún pasivo provisto, la elaboración y presentación de las Declaraciones Tributarias mensuales y la elaboración y presentación de la Declaración de Renta y demás informes Tributarios, ¿Se deben pagar los mismos honorarios que se venían pagando hasta el agotamiento de la reserva?

e)  ¿Dado que no ha habido pago de honorarios después de agotadas las reservas, puede el Revisor Fiscal renunciar a esa empresa? ¿Ante el Liquidador? ¿Ante la Junta Asesora? Ante la Superintendencia de Sociedades? No podrá hacerlo ante la Asamblea puesto que ésta prácticamente no existe, ¿Existe algún otro organismo competente ante quien el Revisor Fiscal pueda Renunciar en estos casos?

Al respecto, el Despacho entra a resolver sus interrogantes en el mismo orden en que fueron planteados:

i)  Como es sabido, toda sociedad debe tener un contador público, quien además de llevar la contabilidad en forma adecuada, es el encargado junto con el representante legal de preparar los estados financieros para que se pongan a disposición de la asamblea general de accionistas o junta de socios y de los terceros que los requieran, conforme a las normas legales (artículo 37 de la Ley 222 de 1995).

De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 203 del Código de Comercio, deberán tener revisor fiscal las sociedades por acciones, las sucursales de compañías extranjeras y las sociedades en las que, por ley o por estatutos, la administración no corresponda a todos los socios, cuando así lo disponga cualquier número de socios excluidos de la administración que representa no menos del veinte por ciento del capital.

Por su parte, el artículo 13 de la Ley 43 de 1990, señala que también es obligatorio tener revisor fiscal en todas las sociedades comerciales, de cualquier naturaleza, cuyos activos brutos al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a cinco mil salarios mínimos y/o cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior sean excedan al equivalente a tres mil salarios mínimos.

Del estudio de las normas antes descritas, se desprende que las sociedades y sucursales de sociedades extranjeras que cumplan con los parámetros previstos en los citados artículos, deben tener contador público y además, si se encuentran dentro del monto de activos contemplados en las mismas, están en la obligación de nombrar revisor fiscal, tanto principal como suplente, incluyendo para la determinación del monto de los activos, las valorizaciones, pues, representan el mayor valor de estos con respecto al costo neto ajustado.

Luego, la obligación de tener contador y revisor fiscal no sufre modificación por la alteración de la situación económica de la empresa o el trámite que adelante, máxime que, tratándose del revisor fiscal, esta figura responde a una medida de control tendiente a velar porque las actuaciones de los administradores se ajusten a la ley y a los estatutos sociales en pro de los intereses de la compañía, los terceros y de los mismos asociados, actuaciones que tienen operancia durante toda la vida social.

Tal previsión, se aplica por consiguiente, aún encontrándose la sociedad en estado de liquidación, ya sea voluntaria ora obligatoria, pues es innegable que durante dicha etapa se verifican actos tan importantes y definitivos que trascienden los intereses mismos de los asociados, por lo que, no solamente se debe mantener viva la figura del contador como la revisor fiscal, sino que corresponde al liquidador y a los administradores en general, facilitarle a éstos el ejercicio de sus funciones, las cuales, como es obvio, solamente desaparecen cuando sean removidos de sus cargos por los administradores o por el máximo órgano social, según el caso o con la extinción del ente jurídico como tal.

ii)  El hecho de que se hubiera agotado la reserva dejada por el liquidador para atender los últimos gastos y diligencias que demanda el proceso liquidatario, no significa que los contadores y revisores fiscales no puedan ejercer sus funciones como tal, por cuanto, de una parte, la remuneración u honorarios de dichos funcionarios causados con posterioridad a la fecha de apertura del proceso respectivo, tienen el carácter de gastos de administración, y por ende, deben pagarse en forma inmediata y a medida que se vayan causando, y en tal virtud el liquidador ha debido constituir una reserva para atender estas obligaciones, teniendo en cuenta el término aproximado que demandaría la terminación del proceso, y de otra, que frente a la omisión o negligencia en el cumplimiento de las obligaciones asignadas al liquidador, sin que medie causa que lo justifique , el administrador responderá por los perjuicios que cause al deudor, a los asociados, acreedores y terceros en general (art. 167 de la Ley 222 ibídem), amén de la facultad otorgada a esta Superintendencia, de oficio o a solicitud de la junta asesora, cuando se acredite el incumplimiento grave de sus funciones, para ordenar la remoción del liquidador (art. 171) o, ante la comisión de hechos posiblemente punibles, solicitar la investigación penal correspondiente (art. 212).

iii)  Tal como se dijo en el numeral precedente, los gastos de administración deben pagarse de preferencia en relación con cualquier otro presentado a la liquidación. En consecuencia, el liquidador una vez cancele estas acreencias, procederá a pagar las demás atendiendo el orden y la prelación definidos en el inventario o en la providencia de calificación y graduación de créditos, según sea el caso, pudiendo los acreedores respectivos acudir a la justicia ordinaria para el cobro de los mismos.

Por consiguiente, y en el evento de que dentro del proceso se haya constituido una fiducia para atender algún pleito insoluto por obligaciones fiscales, civiles, no laborales, etc., el liquidador podrá utilizar dichos recursos o sus rendimientos financieros para pagar la remuneración y/o los honorarios del contador y el revisor fiscal, independientemente de que se haya agotado la reserva constituida inicialmente para ese fin.

Sin embargo, es de anotar que en caso de incumplimiento de los deberes, funciones y obligaciones que le asisten al liquidador de una sociedad, entre otras, el no pago inmediato de los honorarios del revisor fiscal, por ser de aquellas calificadas como gastos de administración dentro del proceso, siempre que los recursos sean suficientes, además de que tal circunstancia debe ser puesta en conocimiento del juez del concurso, habilita al revisor fiscal para adelantar las acciones ordinarias tendientes a su cobro, sin perjuicio de las acciones disciplinarias o penales a que hubiere lugar.

iv)  Como es de conocimiento, la remuneración del contador de una compañía es fijada a través de un contrato celebrado entre las partes, en tanto que los honorarios del revisor fiscal son fijados por la asamblea general de accionistas o la junta de socios, cuyo monto sólo puede ser modificado, el primero por mutuo acuerdo entre las partes; el segundo, por decisión del máximo órgano social, y mientras ello no suceda se debe cancelar los mismos honorarios o remuneración que venía pagado hasta el agotamiento de la reserva constituida para ello, así aparentemente se hayan disminuido sus funciones a la realización de uno u otro asiento mensual, para la contabilización de los rendimientos fiduciarios, la satisfacción de obligaciones y la presentación de las declaraciones tributarias.

Lo anterior, tiene su génesis en las siguientes premisas de orden legal:

REMUNERACION DEL CONTADOR A TRAVES DE UN CONTRATO DE TRABAJO Y LA LEY LABORAL

Un contrato conforme al artículo 1602 del Código Civil, celebrado en legal forma es ley para las partes contratantes, y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales. Con ello, la norma está señalando que las partes conservan la libertad que les reconoce la ley civil para reglamentar sus pactos, a efectos de que las estipulaciones acordadas fijen el criterio para definir en cada caso las obligaciones y derechos establecidos en el convenio, basados en que sus cláusulas o condiciones, se reitera, se tornan obligatorias siempre que no choquen con disposiciones de orden público ni otras que le sean contrarias.

De esta forma, y solo ante la falta de estipulación, la ley suple, por así decirlo, la voluntad de las partes, y en el evento en que tales condiciones sean ambiguas, poco claras, deficientes o se conviertan en imposibles de cumplir, la ley da normas para definir las dudas y para desatar las situaciones conflictivas que se presenten por esa causa.

De otro lado, es importante señalar que la Ley 50 de 1.990, introdujo serias modificaciones al Código Sustantivo de Trabajo citado respecto de los elementos esenciales del contrato de trabajo, al presumir que toda relación laboral personal está regida por aquel. Así, quien habitualmente presta sus servicios personales remunerados en ejercicio de una profesión libre o en el desarrollo de un contrato civil o comercial, y pretenda alegar el carácter laboral de su relación, debe probar que la subordinación jurídica fue la prevista en el literal b) del artículo 1º. de esta ley y no la propia para el cumplimiento de la labor o actividad contratada.

Por su parte, la Ley 43 de 1.990, en consonancia con las normas laborales traídas a colación, prevé la retribución económica de los servicios profesionales como un derecho, de donde el contador público fija sus honorarios conforme a su capacidad científica y/o técnica en relación con la importancia y circunstancias que rodean cada uno de los casos que le corresponde cumplir, siempre y cuando exista previamente acuerdo por escrito entre él y el usuario.

HONORARIOS DEL REVISOR FISCAL

De acuerdo con lo señalado en el artículo 187 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 204 ibídem, dentro de las funciones generales que le corresponden de manera privativa e indelegable a la asamblea o junta de socios, se encuentra la de elegir al revisor fiscal, fijar su asignación y removerlo libremente.

Respecto al tipo de vinculación que debe existir entre el revisor fiscal y la compañía, de la normativa que regula dicho órgano fiscalizador, la Superintendencia ha conceptuado en diversas oportunidades que el tipo de vinculo -contrato de trabajo o de prestación de servicios-, no modifica los objetivos, ni las características de la revisoría fiscal. Cualquiera que sea el vinculo adoptado, éste subsistirá hasta el vencimiento del período para el cual fue designado; o cuando la asamblea o junta de socios acepte la renuncia presentada o decida su remoción, situación que puede verificarse en cualquier momento, aún antes de que se haya vencido el período para el cual fue designado. En otras palabras, “…la vinculación laboral de un revisor fiscal por parte de una sociedad puede hacerse a través de un contrato laboral con los requisitos que establece la Ley 50, o por medio de un contrato para prestar sus servicios en forma independiente, según convengan las partes, pero en todo caso siempre debe constar por escrito como lo prevé la Ley 43 de 1990.”

De otro lado, es de advertir que sobre la continuidad de las funciones del revisor fiscal, el profesor Francisco Reyes Villamizar en su obra Disolución y Liquidación de Sociedades, 3ra Ed. 1998, pág. 46, ha expresado al respecto que “Naturalmente, la disolución no pone fin a las labores del revisor fiscal. En verdad, si se considera la complejidad de las operaciones que se efectúan durante el proceso liquidatario, se llega a la conclusión de que el aludido funcionario cumple un papel de capital importancia durante el aludido proceso.

Es así como, después de disuelta la sociedad, debe oponerse a la realización de nuevos negocios comprendidos en el objeto social, so pena de responder solidariamente con el liquidador (Art. 222, ibídem). Así mismo compete la cuidadosa revisión de los estados financieros y, sobre todo, del inventario del patrimonio social y de la cuenta final de liquidación. También le corresponde la vigilancia de las operaciones propias del proceso liquidatario, tales como la venta de activos, el pago de pasivos etc. Además, está obligado a denunciar oportunamente y por escrito al máximo órgano social cualquier irregularidad que ocurra en el cumplimiento de dicho trámite.” Francisco Reyes Villamizar en su obra Disolución y Liquidación de Sociedades, 3ra Ed. 1998, pág. 46.

De lo expuesto se concluye, de una parte, que son muchas las atribuciones que tiene el revisor fiscal durante la existencia de una sociedad, las que no pueden ser restringidas o mutiladas so pretexto de encontrarse en la etapa final de la misma – su liquidación – salvo en lo que las condiciones del proceso imponen, pues de un lado, resulta determinante su presencia dadas las actividades definitivas que se suscitan, donde se involucran intereses no solo de los asociados, sino también de la sociedad y de los terceros en general; y de otra, que para cumplir a cabalidad con sus funciones es necesario que haya estado de manera estable y constante al frente de la sociedad, controlando y diagnosticando la gestión del liquidador y así poder sentar sus criterios con conocimiento de causa.

v)  Al tenor de lo previsto en el artículo 204 ejusdem, la elección del revisor fiscal se hará por la mayoría absoluta de la asamblea o de la junta de socios.

Por su parte el inciso segundo del artículo 110 del mencionado código, prevé que “El revisor fiscal solamente estará bajo la dependencia de la asamblea o junta de socios.

Como puede observarse de las normas antes citadas, la designación del revisor fiscal en cuanto corresponde a las sociedades mercantiles, está deferida de manera privativa a la asamblea o junta de socios, lo cual resulta lógico, si se tiene en cuenta que son sus integrantes los directamente interesados en mantener el control sobre la ejecución del contrato social y la situación de los administradores.

Por lo tanto, la renuncia del cargo por parte del revisor fiscal debe ser presentada directamente a la asamblea general de accionistas o la junta de socios, órganos que, como es sabido, continúan ejerciendo sus funciones en los términos establecidos por la ley o los estatutos, en la medida en que sean compatibles con el proceso liquidatario, circunstancia que igual se predica del órgano de fiscalización, el cual prosigue en las mismas condiciones desempeñando su labores.

Por último, es de señalar que como al revisor fiscal también le asiste el derecho a presentar renuncia del cargo, lo que procede es poner en conocimiento del órgano social competente tal decisión, a efecto de que se produzca la desvinculación del cargo y se haga una nueva designación. Para ilustrar algunas circunstancias que impiden la aceptación de la renuncia presentada, quedando vigente la inscripción en el registro mercantil, le remito copia del Oficio 220- 40453 de 21 de julio de 1998, publicado en el libro de Doctrinas y Conceptos Jurídicos 2000, pág. 73 y siguientes, mediante el cual esta Superintendencia conceptuó que un mecanismo viable para lograr la cancelación del registro sería la tutela, no sin antes advertirle, como se indicó en el mencionado oficio, que se trata de un pronunciamiento de esta Entidad que en ningún momento obliga a los Jueces de la República quienes gozan de plena autonomía para la admisión y resolución de la demanda respectiva.

En los anteriores términos se da respuesta a su consulta, no si antes advertir que la misma tiene el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

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