Oficio 220-127618 Supersociedades 14 de Agosto de 2018
Me refiero a su comunicación radicada con el número 2018-01-303840, mediante la cual expone algunas circunstancias relacionados con una sociedad de hecho, a propósito de la cual formula una serie de interrogantes en los siguientes términos:
1-Por sentencia Judicial se declaró la existencia de una sociedad de hecho entre mi socio y yo, por el periodo comprendido de julio 13 a dic 29 de 2011.
2-El objeto de la sociedad de hecho era la compra de un bien inmueble, donde funcionaba un hotel, para seguir explotando esta actividad económica.
3-El proceso de compra venta se dio por medio de una promesa de compraventa y a fecha de diciembre 29 de 2011 únicamente se adeudaba un valor aproximado del 5% del valor del bien inmueble, lo que quiere decir que se había pagado el 95% a los vendedores tal y como consta en un otrosí que se firmó ante la respectiva notaria el día 27 de diciembre de 2011. El bien inmueble nos fue entregado el día 1 de diciembre de 2011 e iniciamos el proceso de explotación de la actividad hotelera.
4-La escritura del bien inmueble de debía realizar el día 31 de marzo de 2012 de acuerdo con lo establecido en el otrosí No 2 del contrato de compra y venta.
5-El día 31 de marzo de 2012 me presente a la notaria para la realización de la escritura, pero no acudieron ni los vendedores ni mi socio, de esto el notario levanto un documento que fue aportado al proceso.
6-Posteriormente el bien inmueble fue escriturado a mi socio y a un hijo, quienes se quedaron con el bien inmueble objeto de la sociedad de hecho.
7-En este momento el proceso está en disolución y liquidación de la sociedad de hecho, para lo cual el juez nombró un auxiliar de justicia atendiendo lo reglado en el código general del proceso.
8-De acuerdo al artículo 530 del código general del proceso el auxiliar de justicia debe levantar un inventario de activos y pasivo de la sociedad de hecho declarada, los cuales están representados en los recursos que se entregaron a los vendedores en virtud de la promesa de compra y venta del bien inmueble, sin embargo el auxiliar invoca que no hay activos por que estos están representados en una promesa de compra y venta y que a diciembre 31 de 2011 no se había realizado la tradición del inmueble y por lo tanto nos los puede incluir.
Las inquietudes se concretan en los siguientes puntos:
1-Como se debe revelar el valor de los dineros entregados a los vendedores en virtud del contrato de compra venta del bien inmueble, en el inventario de activos y pasivos de la sociedad de hecho.
2-Se puede solicitar la incorporación del bien inmueble objeto de la sociedad de hecho, a los activos de la sociedad de hecho en liquidación y si es así mediante qué proceso.
3-Se puede solicitar al auxiliar de justicia que está haciendo la liquidación, solicitar al juez que mediante alguna medida incorpore está bien inmueble a la masa de activos de la sociedad comercial de hecho.
4-En el caso que no sea viable la incorporación del bien inmueble a los activos de la sociedad, como se debe proceder para que los dineros entregados en virtud de promesa de compra venta y que configuran una cuenta por cobrar sean recuperados e incluidos en los activos de la sociedad.
5-Mediante qué proceso el juez puede solicitar a mi socio que me reintegre el valor de los recursos que me corresponden de la cuenta por cobrar de los recursos entregados en virtud de la promesa de compra y venta del bien inmueble, que luego fue entregado a él y a su hijo.
6-Las responsabilidades del auxiliar de justicia que se nombró como liquidador, son análogas a las reveladas en el manual del liquidador reglado por esta superintendencia.
7-Existe algún doctrina o jurisprudencia acerca de estas situaciones. Ruego a ustedes el favor de atender mi solicitud en el menor tiempo posible, dada la urgencia y el tiempo que se tiene para atender los requerimientos y tiempos del juez que está llevando el proceso.
Al respecto es necesario advertir que si bien en virtud de lo dispuesto por los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 de 2015, este Despacho emite los conceptos a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos expresan una opinión general, que en manera alguna se dirige a resolver situaciones particulares y concretas, lo que explica, a su vez, que en esta instancia sus respuestas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad, máxime cuando se trata de asuntos como el descrito, que corresponde a la autoridad judicial resolver.
Bajo la premisa enunciada, a título ilustrativo procede efectuar las siguientes consideraciones jurídicas.
En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el artículo 499 del Código de comercio, dispone:
“La sociedad de hecho no es persona jurídica. Por consiguiente, los derechos que se adquieren y las obligaciones que contraigan para la empresa social, se entenderán adquiridos o contraídas a favor o a cargo de todos los socios de hecho”.
No obstante, si como su escrito afirma, en el evento planteado, un juez declaró la existencia de la sociedad y a su vez, designó un auxiliar de la justicia para llevar a cabo la liquidación de la sociedad, habría que remitirse a las normas previstas en el Código de Comercio.
En este sentido, se tiene que de acuerdo con el artículo 222 del Código de Comercio, la sociedad una vez disuelta debe proceder de inmediato a su liquidación, lo que significa la imposibilidad para iniciar nuevas operaciones en desarrollo de la empresa o actividad para la cual fue constituida, es decir, la capacidad del ente social queda limitada a la ejecución de los actos tendientes a la liquidación y a culminar las operaciones y negocios pendientes al momento de operar la causal de disolución.
Teniendo en cuenta que la finalidad del proceso de liquidación privada o voluntaria, es la realización de los activos sociales con el fin de cancelar las obligaciones a cargo de la sociedad, el liquidador debe informar a los acreedores de la misma sobre el estado de liquidación, en los términos del artículo 232 de la obra citada, y proceder a elaborar el inventario, documento que por disposición del artículo 233 Ibídem, debe prepararse dentro del mes siguiente al registro en Cámara de Comercio del instrumento público mediante el cual se solemniza la disolución de la compañía.
Es del caso observar, que mientras no culmine el trámite liquidatorio, la sociedad es sujeto de derechos y de obligaciones, lo que le permite realizar las gestiones necesarias para reintegrar a su patrimonio los activos que le pertenezcan.
Ahora bien, no puede perderse de vista que el artículo 238 del Código de Comercio, regula los deberes del liquidador y entre éstos, los de: 1) continuar y concluir las operaciones sociales pendientes al tiempo de la disolución; 2) exigir la cuenta de su gestión a los administradores anteriores, o a cualquier que haya manejado intereses de la sociedad, siempre que tales cuentas no hayan sido aprobadas de conformidad con la ley o el contrato social; 4) obtener la restitución de los bienes sociales que estén en poder de los asociados o de terceros, a medida que se haga exigible su entrega….”, lo que de suyo impone al liquidador la obligación de iniciar las gestiones necesarias para restablecer los bienes que forman parte del patrimonio social.
En este sentido, seria dable inferir que en las circunstancias descritas no pudo efectuarse la tradición del bien a la sociedad.
En consecuencia y en el entendido que según se afirma, el notario dejó constancia del incumplimiento del vendedor, y “levantó un documento que fue aportado al proceso”, se podría colegir que existe un proceso contra el vendedor y su socio por incumplimiento del contrato de promesa de compraventa, que estaría representado en un crédito litigioso, como tal llamado a ingresar al inventario del patrimonio social, según dispone el artículo 234 del Código de Comercio.
En el evento contrario, vale decir, que no se hubiere demandado el incumplimiento del contrato de promesa de compraventa, le corresponderá al auxiliar de la justicia, como representante de la sociedad de hecho en liquidación, demandar ante la justicia ordinaria, el cumplimiento del contrato o la resolución del mismo, con indemnización de perjuicios.
De otra parte, es pertinente precisar que conforme al artículo 234 del Código de Comercio, el inventario debe incluir además de "una relación pormenorizada de los distintos activos sociales, la de todas las obligaciones de la sociedad, con especificación de la prelación u orden legal de su pago.....",
En este sentido, el artículo 245 del Código de comercio, expresa que “Cuando hayan obligaciones condicionales se hará una reserva adecuada en poder de los liquidadores para atender dichas obligaciones si llegaren a hacerse exigibles, la que se distribuirá, entre los asociados en caso contrario. La misma regla se aplicará en caso de obligaciones litigiosas, mientras termina el juicio respectivo.
En estos casos no se suspenderá la liquidación, sino que continuará en cuanto a los demás activos y pasivos. Terminada la liquidación sin que se haya hecho exigible la obligación condicional o litigiosa, la reserva se depositará en un establecimiento bancario”.
Dicho inventario, como lo advierte esta Superintendencia en múltiples pronunciamientos entre los que se cuenta el oficio 220-272732, del 27 de mayo de 2005 “es de suma importancia porque revela la verdadera situación patrimonial del ente que se liquida, pues no solo debe contener el monto total de activos y pasivos, sino que la misma debe presentarse en forma pormenorizada, relacionando todos y cada uno de los activos a liquidar, las obligaciones por cancelar, identificando plenamente a los acreedores, monto adeudado, cuantía, clase de crédito, plazo, el orden de cancelación de las obligaciones de acuerdo al orden de pagos establecido, de conformidad con la prelación y preferencia de que tratan los artículos 2495 al 2509 del Código Civil, inclusive las obligaciones que puedan afectar eventualmente el patrimonio como las litigiosas o condicionales, entre otros requisitos – arts. 234 y 242 del ordenamiento citado…”
En otro acápite del concepto contenido en el Oficio 220-272732, del 27 de mayo de 2005, a propósito de la responsabilidad del liquidador este Despacho manifestó expresó lo siguiente:
“De otra parte, en cuanto a los administradores de una sociedad, entre los cuales están el representante legal, los miembros de la junta directiva y los liquidadores - Art. 22 de la Ley 222 de 1995-, el legislador expresamente determinó que a ellos corresponde "Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias" (Numeral 2,Art. 23 ibídem), observando en su conducta los principios de lealtad, obrar de buena fe y con la diligencia de un buen hombre de negocios, so pena de responder solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que por dolo o culpa causen a la sociedad, a los asociados o a terceros; señalando además que "En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación e la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador..." (Art. 24 Ib., modificatorio del Art. 200 del Código de Comercio). Así las cosas, frente a violación de la ley o de los estatutos, ejecución de actos o contratos que impliquen extralimitación u omisión de las funciones, deberes, obligaciones y prohibiciones previstas en la ley y/o en el contrato de sociedad, es indiscutible que cualquier persona, bien puede ser un tercero como en el caso en comento, que presuma o suponga detrimento de sus intereses o violación de sus derechos, conforme con la aludida normativa, junto con otros ordenamientos jurídicos, podrá adelantar las acciones civiles, penales y/o administrativas correspondientes, sumado a que las acciones disciplinarias, tratándose del revisor fiscal o del contador público, la competencia radica en la Junta Central de Contadores Públicos.
En conclusión: sin perjuicio de lo que determine el juez que conoce del proceso, le correspondería al liquidador adoptar las medidas administrativas y judiciales respectivas para restablecer al patrimonio social, el bien objeto del contrato de compraventa, o el dinero entregado para tal fin, gestión que supone demandar ante la justicia ordinaria el cumplimiento del contrato o la resolución del mismo, como se observó anteriormente, obligación que persiste mientras culmina la liquidación del ente societario, con la cancelación del registro mercantil, previa aprobación de la cuenta final de liquidación (artículo 248 del Código de Comercio).
En cuanto a doctrina y jurisprudencia sobre el tema, se sugiere revisar la página web: www.supersociedades.gov.co, en la que en el link normatividad podrá encontrar múltiples doctrinas sobre el proceso de liquidación voluntaria. En lo que corresponde a la jurisprudencia, en link de la Delegatura para Procedimientos Mercantiles, podrá encontrar los pronunciamientos en torno a la liquidación del patrimonio de una sociedad y la responsabilidad de los administradores.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los alcances previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
