Oficio 220-154233 Supersociedades 08 de Octubre de 2018

Me remito a su comunicación radicada en la WEBMASTER de esta Superintendencia, bajo el número 2018-01-391253 del pasado 29 de agosto, mediante la cual formula una consulta sobre los siguientes aspectos:

1. ¿Es jurídicamente viable aportar derechos hereditarios a una S.A.S. y, por ende, la sucesión se liquidará durante ese tiempo?.

2. ¿Es posible establecer que si lo que corresponde a la S.A.S. por la adjudicación en la sucesión, no alcanza a cubrir el pago de las acciones emitidas, la accionista deba pagarlas de forma inmediata?.

3. En el evento de que no sea posible aportar derechos hereditarios a la S.A.S., ¿esa operación si se efectúa en una S.A.S. sería nula o ineficaz de pleno derecho?

4. ¿Es posible que la Superintendencia pueda investigar por sus competencias administrativas o jurisdiccionales?

Sobre el particular se debe señalar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, mas no en relación con una sociedad o situación en particular, razón por la cual sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad.

De acuerdo con lo anterior, antes que una respuesta a cada uno de los interrogantes, es procedente hacer las siguientes precisiones:

En primer lugar se tiene que según el artículo 3 de la Ley 1258 de 2008, la Sociedad por Acciones Simplificada, es una sociedad de capitales cuya naturaleza será siempre comercial, independientemente de las actividades contempladas en su objeto social.

Conforme a lo anterior, la sociedad de capitales ha sido concebida como una estructura diferenciada de sus accionistas, en la que el elemento prevalente en su constitución está dado por el aporte de capital1.

1 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. Tomo I. 3 ed. Bogotá D.C.: Editorial TEMIS S.A., 2016. 26 p. ISBN 978-958-35-1096-0.

Es así como, dando por supuesta la importancia del aporte de capital a efecto de posibilitar el desarrollo de la respectiva actividad económica, el artículo 98 del Código de Comercio ha previsto la posibilidad de aportar cualquier clase de prestación de contenido económico, sujetándolos al aporte en dinero, en industria o en especie.

En el caso de las SAS como es sabido, el legislador le dio a los empresarios la mayor amplitud para que según las características y expectativas de cada sociedad pactaran los términos y condiciones bajo las cuales pudiera pagarse total o parcialmente el capital social, bien en dinero y/o en especie, teniendo en cuenta en todo caso, de una parte, que en el documento de constitución deberá indicarse “…El capital autorizado, suscrito y pagado, la clase, número y valor nominal de las acciones representativas del capital y la forma y términos en que éstas deberán pagarse”, y, de otra, que “…La suscripción y pago del capital podrá hacerse en condiciones, proporciones y plazos distintos de los previstos en las normas contempladas en el Código de Comercio para las sociedades anónimas…”, como exigen de manera expresa los artículos 5° (numeral 6º) y 9° de la mencionada ley.

A su turno, hay que tener presente la premisa general establecida en el artículo 45 de la citada Ley 1258, y según la cual éstas sociedades se rigen en su orden primero, por las normas que la misma ley consagra; segundo las reglas que los estatutos prevean; tercero, las disposiciones de carácter legal que gobiernan las sociedades del tipo de las anónimas y por último, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que en materia de sociedades regula el Código de Comercio.

En este orden de ideas, el tema de los derechos herenciales, como objeto de aporte al capital de la SAS, ha de ser analizado a la luz de los presupuestos legales de orden general que en lo pertinente resultan aplicables frente a las demás sociedades, para concluir de ahí como en su oportunidad lo precisó esta Superintendencia que no es posible, en ningún tipo de ente societario, realizar aportar al capital derechos hereditarios, ya que estos son una mera expectativa no susceptible de ser valorados.

Sobre las consideraciones que sirven de sustento al concepto de la Entidad en tal sentido, ilustra el Oficio No. 220-31523 del 9 de julio de 2004, donde se consulta la posibilidad de aportar a una sociedad derechos hereditarios a título universal y particular:

“Para entrar en materia y teniendo en cuenta los principios que rigen la sucesión por causa de muerte, en punto a los derechos hereditarios la Superintendencia de Sociedades en oficio SL-19438 del 5 de octubre de 1989, expresó lo siguiente: " Los derechos herenciales, son aquellos que una o varias personas tienen sobre la masa de bienes integrada por el activo y pasivo avaluable en dinero o el pasivo y activo patrimonial que deja una persona al morir. En esa masa de bienes, llamada herencia tienen derecho los asignatarios, o sea quienes de acuerdo con el título suceden a la persona que ha muerto.

" Por su parte, debe tenerse en cuenta que conforme a lo previsto por el artículo 98 del Código de Comercio "Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero (se destaca) con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social."

Acorde con lo anterior el artículo 110 ibidem, ordinal 5º establece que en la escritura de constitución debe expresarse "El capital social, la parte del mismo que se suscribe y la que se paga por cada asociado en el acto de constitución".

La primera de las normas citadas que enuncia los elementos esenciales de la sociedad, e incorpora el aporte de los socios como uno de ellos, cuando establece la obligación que adquieren los participantes de hacer un aporte en las anotadas circunstancias. Por su parte el ordinal 5º ibidem, incluye como una de las expresiones obligatorias señalar el capital social.

Deliberadamente y en forma por demás expresa, se ocupa el legislador de establecer la obligatoriedad del aporte en dinero, industria o en bienes susceptibles de ser valorados en dinero, teniendo en cuenta, entre otras cosas, que la sociedad mercantil se constituye, en principio, para generar utilidades para sus asociados lo cual presupone que preceda un aporte que permita el ejercicio de la actividad social y que a su turno se convierta en la garantía que requieren los acreedores de sus créditos.

En este sentido, el artículo 124 del Código de Comercio, dispone: "los asociados deberán entregar sus aportes en el lugar, forma y época estipulados. A falta de estipulación, la entrega de bienes muebles se hará en el domicilio social, tan pronto como la sociedad esté debidamente constituida" (la negrilla no es del texto).

Acorde con esta disposición el artículo 126 señala que el valor de los bienes objeto de aportación debe estimarse en un valor comercial determinado.

Al respecto el doctor Gabino Pinzón en su obra "Sociedades Comerciales" Volumen l teoría general, página 127 y 134, señala: "Pero debe aclararse, desde luego, que al exigir el código de comercio en su artículo 110-5, que se exprese como parte del contrato "el capital social, la parte del mismo que se suscribe y la que se paga por cada asociado en el acto de constitución", legaliza la distinción ente capital social, capital suscrito y capital pagado, que se había decantado y consolidado ya en las prácticas comerciales del país. El primero, concebido como una cifra que representa la suma total de los dineros destinados al desarrollo de la empresa social, es apenas una especie de presupuesto general de inversión en las operaciones sociales, como queda dicho; en este sentido es una suma que se autoriza desde la constitución de la sociedad, para que sea completada sin necesidad de reformar el contrato, si ella no se recoge o paga desde el acto mismo de constitución de la sociedad; por eso se habla precisamente en las leyes y en la doctrina de capital autorizado como de capital social. El capital suscrito es, a su vez, la parte de esa suma o presupuesto de inversión autorizada por el contrato mismo que los socios se obligan a llevar al fondo social, en las condiciones estipuladas en el mismo contrato, según la regla general del artículo 124 del Código. Y el capital pagado, es finalmente la parte del capital suscrito (coincida este o no, con el capital social) que los socios entregan en el acto mismo en que contraen la obligación de contribuir al desarrollo de la empresa social con una suma determinada".

Agrega el doctor Pinzón en la misma obra: "Con la aportación se trata, pues, de colocar a la sociedad en condiciones de utilizar los bienes aportados en desarrollo de los negocios de la sociedad y en la integración de la prenda común de los acreedores". De las normas citadas así como de los apartes transcritos se desprende que el capital de las sociedades mercantiles sea cual fuere su especie, se debe integrar con los aportes en dinero o en otros bienes apreciables en dinero, que hagan los asociados en los términos que señale el legislador, lo cual de suyo excluye la posibilidad de que se constituya una sociedad cuyo capital este dividido en partes alícuotas distintas a la estatuidas por el legislador, como podrían serlo los derechos sucesorales.

Confirma lo expuesto, la disposición del artículo 1401 del Código Civil, cuando dispone que cada asignatario se reputa haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto, en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión, y el inciso segundo, cuando agrega que la venta de alguna cosa que en la partición se adjudique a otro de ellos, debe seguir las reglas de la venta de cosa ajena; práctica que en materia societaria, conduciría a impedir la integración del capital en la forma y términos previstos para cada tipo de sociedad, desde luego afectando la existencia del contrato social.”

Las razones expuestas, comportan un elemento básico de la estructura societaria y del orden público y social, que es la salvaguarda de la prenda general de los acreedores.

Ahora, aunque los parámetros legales incluyen los aportes en especie, valorados según las reglas contenidas en los artículos 26 y siguientes del Código de Comercio, resulta claro que en la hipótesis planteada, la cesión de derechos herenciales no comportaría per sé tal modalidad de aporte, toda vez que se trata de aquellos de naturaleza aleatoria, de los cuales puede resultar que el valor de los bienes entregados dentro de la sucesión, sean de un valor inferior al que se espera a la constitución del capital, por disposición legal o en virtud del beneficio de separación.

Por lo anterior, dentro de la sociedad por acciones simplificada se podría establecer un valor a pagar por las acciones que se adquieran, y en la medida en que el accionista heredero obtenga al finalizar la sucesión los respectivos bienes, trasladarlos ahí sí o cederlos a la sociedad, como aporte en especie de conformidad con las disposiciones legales.

En este sentido esta Superintendencia ha manifestado:

¨(…) La Dación en pago, ha sido definida por la doctrina como: “ … una modalidad de pago que consiste en que el deudor o un tercero, con el consentimiento del acreedor, soluciona la obligación con una prestación distinta de la debida” … La Dación en Pago es un acto jurídico de naturaleza convencional, pero que sólo se perfecciona y produce sus efectos mediante la ejecución de la prestación sustitutiva… ” solo se da cuando el acreedor y el deudor (o quien paga por éste) convienen, aquél en recibir lo que no está obligado a recibir, y éste en cumplir una prestación que no debe, o sea, cuando ellos unánimemente convienen en derogar el principio legal de que “ el pago se hará bajo todos aspectos en conformidad al tenor de la obligación” (art. 1627)

(RÉGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES., Guillermo Ospina Fernández, Editorial Temis, 1994, página 421).

En este orden de ideas y siendo consecuentes con lo afirmado, podemos concluir que la Dación en Pago entre la sociedad como acreedora y el accionista como deudor, deberá recaer sobre bienes distintos a las acciones de la compañía, pues de manera imperativa la legislación mercantil, fija los casos en los cuales una sociedad puede readquirir sus propias acciones. Aceptar como Dación en Pago, a favor de la sociedad las acciones de que es titular el accionista en la compañía implicaría un desacato legal, desconociendo el espíritu que le dio origen a la Ley.(…)2”

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los alcances previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes observar que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.