Oficio 220-048202
08 de Abril de 2011
Superintendencia De Sociedades
Agotado el derecho de preferencia en la negociación, el oferente puede libremente ofrecerlas a terceros y otros temas (Art. 407 Cód. de Co.)
Me refiero al escrito de la referencia, mediante la cual con relación al Art. 407 Cit. que consagra el derecho de preferencia en la negociación de acciones, formula algunos interrogantes, más adelante señalados, sobre el supuesto de que se trata de una sociedad en la que estatutariamente se consagra el citado derecho, bajo la condición de que si las acciones ofrecidas no pueden ser adquiridas por los socios o por la sociedad, “…. el accionista cedente podrá ofrecerlas a un tercero aprobado por
Bajo el anterior supuesto pregunta:
“1- ¿Tal requisito de aprobación del tercero por una mayoría de porcentaje de accionistas, agotado el derecho de preferencia contraviene el artículo 407 del Código de Comercio?
2- ¿En tal caso, cuál sería la consecuencia de tal contravención?
3- ¿La falta de efecto legal de tal estipulación debe ser declarada por autoridad administrativa o judicial?
4- ¿En caso tal, que se requiera pronunciamiento de autoridad administrativa o judicial, cual debe ser el procedimiento para restablecimiento del derecho?”.
Sobre el particular, como los temas planteados han sido examinados por este Despacho, resulta oportuno traer a colación apartes del Oficio 220- 040399 de 21 de julio de 2006, oportunidad que al analizar los alcances del derecho de preferencia en la negociación de acciones, particularmente la eficacia o legalidad de unas cláusulas estatutarias que regulan tanto el derecho de preferencia y la atribución conferida a la asamblea general de accionistas de admitir el ingreso de nuevos accionistas,
“1….. en primer lugar se tiene que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 379, numeral 3º, en concordancia con el 403 del Código de Comercio, las acciones son libremente negociables, salvo que de manera expresa se consagre el derecho de preferencia a favor de la sociedad, de los accionistas, o de ambos.
En concordancia con los anteriores, el artículo 407 ídem, establece que si en el contrato social se estipula el derecho de preferencia en la negociación de acciones, es preciso indicar ”….los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad y los accionistas podrán ejercerlo; pero el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados…. Y al final agrega que “No surtirá ningún efecto la estipulación que contraviniere la presente norma”.
(Subraya fuera del texto)
2. El derecho de preferencia es eminentemente contractual y en virtud del mismo, determinada persona o grupo de personas, tienen prioridad para la celebración o ejecución de un negocio o acto jurídico. Al respecto, los doctores Luis A. Gómez y Néstor Humberto Martínez Neira en su obra “Asamblea General de Accionistas”, afirman que “la característica más importante del derecho de preferencia es ser abstracto y referido a todos los accionistas pero no materializado en cabeza de ninguno de ellos y propio de la naturaleza del contrato de sociedad anónima y no de la esencia del mismo” (Página 55).
Sobre el particular esta Entidad se ha pronunciado, señalando que el derecho de preferencia “….es un elemento accidental en relación con el contrato que da origen a la sociedad y por consiguiente, si no está expresamente pactado no tiene ocurrencia, pero al igual que cuando opera por disposición legal, cuando convencionalmente se pacta se convierte en regla, con el fin obviamente de que surta todos los efectos que de él se derivan y se cumplan estrictamente las obligaciones que el mismo impone, teniendo en cuenta además que de acuerdo con el artículo 1602 del Código Civil, las cláusulas del contrato legalmente celebrado constituyen ley para las partes, esto es que los socios se obligan a cumplir las previsiones contenidas en sus estatutos….” (Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1997- Superintendencia de Sociedades, página 30).
Ahora, si bien es cierto las cláusulas del contrato se convierten en regla para las partes, no lo es menos que éstas aplican siempre que no contravengan normas legales imperativas, como el artículo 407 ibídem, que consagra las reglas a cuyo amparo se ejerce el derecho de preferencia, máxime cuando su mismo texto advierte que “….No surtirá efecto la estipulación que contraviniere la presente norma.
Recapitulando es claro que la estipulación del derecho aludido, se traduce en una obligación para los accionistas que pretendan vender todas o parte de sus acciones, de ofrecerlas en primer lugar a la sociedad, a los restantes accionistas o a ambos, según se hubiere convenido, quienes podrán decidir en últimas si aceptan o no la oferta en ejercicio de la facultad que les asiste de adquirir con exclusión de extraños la acciones colocadas en venta.
A su vez es claro que si en esas circunstancias los beneficiarios no hacen uso del derecho de preferencia, el oferente queda en plena libertad de ofrecer las acciones puestas en venta a personas extrañas a la compañía, quienes podrán adquirir las que estimen pertinentes, teniendo en cuenta que en tal caso la operación será procedente cuando así lo determinen discrecionalmente el vendedor y comprador, pues se trata de un acuerdo en el que no intervienen ni el máximo órgano social, ni la junta directiva de la compañía ya que son terceros ajenos por completo al negocio jurídico a celebrar.
Con fundamento en lo anterior y sin tener más elementos de juicio que los expuestos en su comunicación, debe colegirse en concepto de este Despacho que no se ajustan a derecho estipulaciones que como las descritas, distorsionen el procedimiento para la enajenación de acciones, en el entendido que contraviene disposiciones imperativas como el artículo 407 del Código de Comercio”.
Como bien lo puede notar el consultante, la argumentación expuesta responde los interrogantes, en primer lugar, es el mismo legislador quien determina que en el evento de que estatutariamente se consagre el derecho de preferencia en los estatutos, es obligación del accionista dirigir la oferta a favor los asociados y/o a la sociedad, según se halla estipulado, agotada esa etapa sin que manifiesten su interés, el oferente de las acciones queda en libertad para ofrecerlas a un tercero.
Sumado a lo anterior, también el legislador dispone que las cláusulas estatutarias contrarias al procedimiento para la enajenación de acciones, no surtirán ningún efecto, circunstancia que permite acciones judiciales o administrativas, una de ellas, la medida prevista en el numeral 4 del Art. 87 de
No obstante lo anterior, tal como lo ha expresado esta Superintendencia “…. Lanegociación efectuada con violación del nombrado artículo 403 está viciada de nulidad absolutapor ser dicha de carácter imperativo, ya que ésta es la sanción establecida sobre el particular en el artículo 899 ord. 1o. del estatuto mercantil. Por lo demás, el asunto expuesto origina un conflicto entre los contratantes, cuya solución (declaratoria de nulidad), compete a la justicia ordinaria a petición de partey en nada vincula a la compañía ni a los demás asociados, mientras la operación no haya sido registrada en el libro respectivo; pero si ello ha ocurrido, los inscritos adquirieron la calidad de accionista y compete a quienes les fue desconocido el derecho de preferencia en el negocio (sociedad o socios) o a cualquier persona que tenga interés jurídico si así lo desean demandar la nulidad ante la jurisdicción civil, la cual, se repite, tiene la competencia para dirimir este tipo de conflictos”. (Oficio OA-17015 del 25 de agosto de 1980, publicado en el libro de Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1995, Pág.192).
Para información sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos son los contemplados en el artículo
Tomado De: https://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=31303&m=td&a=td&d=depend
