Oficio 220-086164
7 de Agosto de 2011
Superintendencia de Sociedades
Adquisición de acciones por interpuesta persona.
Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2011-01-211810, mediante el cual, luego de exponer que actúa en calidad de revisor fiscal de una sociedad anónima respecto de la cual, una vez agotado el procedimiento para que los demás accionistas ejercieran su derecho de preferencia al momento de la negociación de las acciones de la compañía sin que alguno de éstos hubiera denotado su voluntad de adquirirlas, se surtió un proceso de negociación de acciones entre el accionista vendedor y la cuñada y el hermano del gerente de la sociedad, quien es a su vez el socio mayoritario de la misma, cuestiona:
1. Es procedente darle trámite normal a esta enajenación, considerando que los compradores son la cuñada y el hermano del gerente y socio mayoritario de la empresa?
R/. En primer lugar, le informo que a través del derecho de petición en la modalidad de consulta, al cual acude mediante su comunicado, no resulta dable a esta superintendencia pronunciarse respecto de casos específicos, tal como se pretende en su escrito, no obstante lo cual, me permitiré dar respuesta general a cada uno de sus interrogantes, empezando por el primero de ellos, así:
En relación con el tema de la negociación de acciones por parte de los administradores societarios, dentro de quienes se encuentra el representante legal de la compañía, quien a usanza tradicional nuestra suele ser el mismo gerente, dispone el artículo 404 del Código de Comercio:
“Los administradores de la sociedad no podrán ni por sí ni por interpuesta persona, enajenar o adquirir acciones de la misma sociedad mientras estén en ejercicio de sus cargos, sino cuando se trate de operaciones ajenas a motivos de especulación y con autorización de la junta directiva, otorgada con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, excluido el del solicitante, o de la asamblea general, con el voto favorable de la mayoría ordinaria prevista en los estatutos, excluido el del solicitante.
Los administradores que infrinjan esta prohibición serán sancionados con multas hasta de cincuenta mil pesos que impondrá
Según la citada norma, resulta claro que existe una prohibición para la negociación de acciones por parte de un accionista que tenga la calidad de administrador, la cual sólo puede ser superada cuando se trate de operaciones ajenas a motivos de especulación y que cuenten con autorización de la junta directiva, otorgada con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, excluido el del solicitante, o de la asamblea general, con el voto favorable de la mayoría ordinaria prevista en los estatutos, excluido el del solicitante.
Dichas operaciones, sin la respectiva autorización de
Así mismo, la norma prohíbe que tales operaciones se efectúen a través de interpuesta persona, con lo cual hace referencia a un tercero, el cual de alguna manera tiene una vinculación con el administrador de quien se sospecha actúa a través de este tercero, ya sea por que se trata de su representante, o por que tiene cierto tipo de negocios o vínculos con él.
Ahora, si bien en la normatividad mercantil no se describe en qué casos interviene una interpuesta persona en el evento que nos ocupa, bien vale hacer mención a lo que ocurre en este mismo particular respecto de las sociedades comisionistas de valores, en relación con las cuales
“Art. 1.1.3.6.- Reglas de conducta que deben ser adoptadas por los accionistas, administradores y empleados de la sociedad comisionista de valores. (…)
b) Para el caso de sociedades comisionistas de bolsa, salvo que sean accionistas o empleados de la sociedad que no tengan el carácter de administradores, no podrán ser beneficiarios reales y, por tanto, deberán abstenerse de negociar por cuenta propia, directamente o por interpuesta persona, acciones inscritas en bolsa, exceptuando aquellas que se reciban a título de herencia o legado o cuando
En cuanto a la condición de beneficiario real, se tiene que conforme lo previsto en
“Art. 1.2.1.3.- Definición de beneficiario real. Se entiende por beneficiario real cualquier persona o grupo de personas que , directa o indirectamente, por sí misma o a través de interpuesta persona, por virtud de contrato, convenio o de cualquier otra manera, tenga respecto de una acción de una sociedad, o pueda llegar a tener, por ser propietario de bonos obligatoriamente convertibles en acciones, capacidad decisoria; esto es, la facultad o el poder de votar en la elección de directivas o representantes o, de dirigir, orientar y controlar dicho voto, así como la facultad o el poder de enajenar y ordenar la enajenación o gravamen de la acción.
Para los efectos de la presente resolución, conforman un mismo beneficiario real los cónyuges o compañeros permanentes y los parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y único civil, salvo que se demuestre que actúan con intereses económicos independientes, circunstancia que podrá ser declarada mediante la gravedad del juramento ante
En cuanto al parentesco por consaguinidad, el Código Civil, en su artículo 35 lo como “… la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz o que están unidas por los vínculos de la sangre”.
Por su parte, el artículo 47 el mismo Código Civil define la afinidad como “…la que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer. La línea o grado de afinidad legítima de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califica por la línea o grado de consanguinidad legítima de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón está en primer grado de afinidad legítima, en la línea recta con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad legítima, en la línea transversal, con los hermanos legítimos de su mujer”.
De lo expuesto se tiene que en el hipotético caso que la sociedad de su consulta se tratara de una comisionista de bolsa, habría lugar a presumir que el beneficiario real de la compra de acciones de la compañía por parte del hermano y la cuñada del representante legal de la sociedad, resulta siendo el mismo gerente, es decir, que los aludidos compradores presumiblemente actuaron como interpuestas personas respecto del gerente, situación que no resulta tan claramente presumible respecto de otro tipo de sociedades dada, como se expuso, la ausencia de normatividad específica sobre el tema.
De otra parte, según el artículo 416 del Código de Comercio, la sociedad podrá negarse a hacer las inscripciones en el libro de Registro de Accionistas, entre otras situaciones, cuando se trate de acciones para cuya negociación se requiera determinados requisitos o formalidades que no se hayan cumplido.
Planteado lo anterior y para dar respuesta a su inquietud, hay que concluir que la sociedad podría negarse a inscribir en el libro de Registro de Accionistas al hermano y a la cuñada del representante legal en el evento que, gracias a suficiente apoyo probatorio, se determine que éstos efectuaron la operación de compra de las acciones como interpuestas personas respecto del gerente de la compañía, es decir, que tal adquisición no obedeció a intereses económicos propios; por el contrario, deberá inscribirlos si, como se expone en el artículo 404 del ordenamiento mercantil, se verifica que las operaciones se adelantaron por motivos ajenos a la especulación y siempre que se cuente con la autorización, ya sea de la junta directiva o del máximo órgano social.
R/. Como se expuso en el punto anterior, la circunstancia de que las acciones hubieran sido vendidas al hermano y a la cuñada de un administrador, unida a otros presupuestos de los cuales se deriva la consecución de privilegios para el administrador, alertan sobre una presunción de que la negociación la efectuó este último por interpuesta persona, siempre que se trate de sociedades comisionistas de valores, lo cual no resulta fácilmente predicable de otro tipo de sociedades, en las cuales el factor probatorio viene a ser prioritario cuando de verificar la ausencia de motivos de especulación en la negociación de acciones por parte de un administrador societario se trata, que es la única condición que impone la ley para que la operación sea autorizada ya sea por la junta directiva, o por el máximo órgano social y así evitar la nulidad de la misma.
Ahora, en el evento que exista suficiente evidencia que determine que una negociación de acciones se adelantó por interpuestas personas en beneficio de un administrador societario y que la misma se adelantó con fines especulativos y/o, adicionalmente, conceda al administrador una situación privilegiada al interior de la sociedad con ocasión de la cual se inflijan perjuicios a los demás accionistas, como se expuso anteriormente, pueden éstos acudir a la justicia ordinaria con el fin de se declare la nulidad de la negociación.
3. En razón a que han transcurrido 18 meses desde la fecha de la presentación de la manifestación de enajenación de las acciones, se considera vigente el proceso acorde con el procedimiento fijado por los estatutos?
R/. Dispone el artículo 407 del Código de Comercio que “Si las acciones fueran nominativas y los estatutos estipularen el derecho de preferencia en la negociación, se indicarán los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo….”, guardando silencio respecto del término con que cuenta el accionista vendedor para negociar las acciones con terceros ajenos a la compañía, una vez verificado que ninguno de los otros accionistas accedió a su derecho de adquisición preferencial.
Así, si los estatutos sociales tampoco hacen referencia sobre particular, considera esta oficina que la validez en el tiempo de dicho procedimiento ha de circunscribirse al término ordinario de prescripción en materia civil a que alude
4. Se requiere que una asamblea de actuales accionistas autorice esta enajenación, o se debe regir por la fecha de la oferta presentada en el año 2009?
R/. En caso que sea desvirtuada la adquisición de las acciones por interpuesta persona en favorecimiento de los intereses del administrador accionista, así como los fines de especulación en dicha negociación, será necesario dada la eventual anulabilidad de tal operación, que la junta directiva actual, o el máximo órgano social actual autoricen retroactivamente dicha operación.
5. Es válido que alguno de los socios actuales exija cumplir el derecho de preferencia para la empresa o los accionistas de que hablan los estatutos de la sociedad, o se considera que sigue vigente el procedimiento a partir de la carta de manifestación de la enajenación de septiembre de 2009?
R/. Considera esta oficina que la respuesta a este punto se encuentra contenida en la que se dio a la inquietud número tres.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes, le observo que el alcance de los mismos se circunscribe al artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
