Oficio 220-163999
19 de Noviembre de 2011
Superintendencia de Sociedades
Actas de reuniones del máximo órgano social.
Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2011-01-306553, mediante el cual eleva algunas inquietudes relacionadas con el poder de representación de socios en las reuniones del máximo órgano social así como con la aprobación de las actas resultantes de las mismas, las cuales paso a resolver en el mismo orden planteado en su comunicado:
1. Si un poder de representación para una asamblea tiene espacios en blanco para ser llenados por terceros como el nombre a quien se le otorga el poder, tiene validez jurídica para actuar en nombre de quien otorga el poder, o por el contrario, no cumple la validez jurídica para representar a quien otorga el poder?
R/. Para absolver su consulta resulta del caso traer a colación lo dispuesto por el artículo 184 del Código de Comercio, modificado por el artículo 18 de
De la lectura de la norma en mención se puede observar que la ley ofrece a los asociados que no puedan, o no tengan la voluntad de asistir personalmente a una reunión del máximo órgano social, la oportunidad de hacerse representar mediante apoderado o mandatario para que a través de tal mecanismo (mandato), ejerzan los derechos que cada cuota social o acción les confiere como propietarios, lo cual es igualmente válido en todas las formas societarias.
Por su parte se tiene que el mandato es un contrato por medio del cual una persona (comitente o mandante) encarga la gestión de uno o más negocios a otra (apoderado o mandatario) para que se haga cargo por cuenta y riesgo de la primera (art.
En este orden de ideas, las únicas formalidades que hoy día exige la ley respecto de este tipo de poderes son muy simples y se refieren a la identificación plena de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la reunión respecto de la cual se otorga el poder de representación por parte del asociado que no asistirá a la misma en forma personal, y para efecto de reputar perfecto el contrato de mandato que dicho poder contiene, el mismo debe contener la aceptación del mandatario o persona en quien se ha conferido el mismo, circunstancia que no se presenta en el caso planteado en su consulta, ya que el hecho de que los espacios en el poder destinados a la identificación del mandatario y la aceptación expresa que éste hace del encargo conferido se encuentren en blanco, resta validez al poder.
2. Si con ese poder
R/. Toda decisión que se tome en una Asamblea de Accionistas o Junta de Socios, debe haber sido adoptada previa la comprobación de la participación en la reunión del máximo órgano social de un número determinado de accionistas o socios asistentes o debidamente representados, lo cual se conoce como quórum para poder deliberar y, adicionalmente, logrado el mismo, debe contar con otro quórum para adoptar decisiones; la inobservancia de dichos quórum vicia las decisiones adoptadas, pero no de ineficacia, como se anota en su consulta, sino de nulidad, por la razón a que alude el artículo 190 del Código de Comercio que se trascribe a continuación:
Artículo 190. “Decisiones Ineficaces, Nulas o Inoponibles Tomadas en Asamblea o Junta de Socios. Las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo serán ineficaces; las que se adopten sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social, serán absolutamente nulas; y las que no tengan carácter general, conforme a lo previsto en el artículo , serán inoponibles a los socios ausentes o disidentes.” (Subrayado y destacado fuera de texto)
3. Si en
R/. El Código de Comercio en su artículo 189, señala que “Las decisiones de la junta de socios o de la asamblea se harán constar en actas aprobadas por la misma, o por las personas que se designen en la reunión para tal efecto, y firmadas por el presidente y el secretario de la misma, en las cuales deberá indicarse, además, la forma en que hayan sido convocados los socios, los asistentes y los votos emitidos en cada caso. La copia de estas actas, autorizada por el secretario o por algún representante de la sociedad, será prueba suficiente de los hechos que consten en ellas, mientras no se demuestre la falsedad de la copia o de las actas. A su vez a los administradores no les será admisible prueba de ninguna clase para establecer hechos que no consten en las actas“, precepto que reitera el artículo 431 ibídem, cuando señala: “lo ocurrido en las reuniones de la asamblea se hará constar en el libro de actas. Estas se firmarán por el presidente de la asamblea y su secretario, o en su defecto, por el revisor fiscal.“
Del análisis de las normas anteriormente citadas, se desprende, para efecto de dar respuesta a su consulta, de una parte, que las actas sólo son un medio de prueba de lo acontecido y decidido durante una reunión del máximo órganos societario y, de otra, que la firma del presidente y del secretario, puede suplirse con la firma del Revisor Fiscal, previsión legal, que aplica solo para las sociedades por acciones, pero que se hace extensiva a aquellas que por virtud de lo dispuesto por el parágrafo 2 del artículo 13 de la ley 43 de 1990, tengan a 31 de diciembre activos brutos equivalentes a cinco mil salarios mínimos y/o cuyos ingresos brutos sean o excedan al equivalente a tres mil salarios mínimos, y general a sociedades que cuentan con revisoría fiscal.
En cuanto al mérito probatorio de las actas, no sobra observar que aún cuando las que cumplan con las formalidades del caso, son prueba suficiente de los hechos que consten en ellas y por lo mismo, son el medio probatorio principal de las decisiones que en consten en ellas, según los términos del artículo 189 citado, no son el único medio probatorio, pues ni la ley mercantil ni la procedimental excluyen la aplicación de otros medios de prueba para suplir su ausencia, salvo la restricción que opera en el caso de los administradores para establecer hechos que no consten en las actas conforme indica la disposición legal arriba mencionada, pero esa restricción, por su carácter de tal, sólo tiene vigencia en el supuesto expresamente señalado, por lo que no aplicaría tratándose de hechos que pretendan hacer valer los asociados o eventualmente, terceros.
Así, se tiene que si la reunión fue debidamente convocada y las decisiones fueron adoptadas conforme las mayorías mínimas de ley o aquellas establecidas regularmente en los estatutos, son plenamente válidas pues su validez, como puede colegirse de la respuesta al anterior interrogante, no depende del acta que da cuenta de las mismas; no obstante, si subsiste la necesidad de contar con el acta que sirva como medio probatorio fehaciente de tal situación y de no ser dable la solución anterior relacionada con la firma del revisor fiscal, es viable optar por incluir las decisiones de las que da cuenta el acta respectiva que, por cualquiera razón, adolece de la firma de presidente o secretario, en una posterior y por ende, correspondiente a una nueva reunión, en la que el propio órgano social consienta en incluir el temario de una anterior citación. De esta manera, la propia asamblea o la junta subsanará la omisión, reafirmando las decisiones que fueran adoptadas antes y aceptando la expresión probatoria de ello, mediante la constancia en el acta que se levante de esa nueva reunión.
4. Si en
R/. Sobre el particular, esta oficina considera que el procedimiento para la aprobación del acta en el caso planteado, es el de convocar a una reunión extraordinaria del máximo órgano social con el fin de someter a su consideración tal situación.
Así lo ha planteado en pronunciamientos suyos, tales como el Oficio 220-33880 del 21 de julio de 2004, del cual le transcribo la parte pertinente:
“…En cuanto a la elaboración y aprobación de las actas, el artículo 189 del Estatuto Mercantil señala que son dos los requisitos no excluyentes que se necesitan para que el acta tenga la calidad de idónea y pueda servir de prueba: 1) la firma de quienes actuaron como presidente y secretario de la misma, y 2) su aprobación por el máximo órgano social o la comisión designada para el efecto. En éste último evento, de faltar una firma, se entiende que aquella no se encuentra aceptada, razón por la que aplicando la máxima legal según la cual las cosas se deshacen como se hacen, es la asamblea quien en reunión retome la facultad encomendada y proceda entonces a actuar de conformidad…”
Ahora, entiende esta oficina que la aprobación del acta, ya sea por el mismo máximo órgano social o por la comisión designada por éste para tal efecto, implica la conformidad del propio órgano colegiado de dirección con el contenido del acta; por lo tanto, la omisión de la aprobación del contenido de un acta merma su capacidad probatoria, situación ante la cual, como se expuso en puntos anteriores, deberá acudirse a otros medios de prueba aceptados por la ley con el fin de dar cuenta de su contenido ante terceros o ante autoridades judiciales o administrativas.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, los cuales tienen el alcance a que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
