Oficio 220-024507 Del 25 de Abril de 2010
Ref: Designación de comisión para aprobación de actas / Inhabilidades estatutarias para ser miembro de junta directiva.
Me refiero a su escrito remitido por correo electrónico el 2 de marzo de 2010, radicado el día hábil siguiente con el número 2010-01-036458, que fue reenviado y radicado directamente en las oficinas de correspondencia de
Sobre la comisión para aprobación de actas:
“ PREGUNTA#1:
1.1 Es ilegal que en una reunión de asamblea general de accionistas o de Junta Directiva, las personas designadas como Presidente y Secretario de ella, integren la comisión designada para la aprobación del acta de dicha reunión?. En el caso hipotético, la comisión estaría conformada por dos personas, es decir por las mismas que actuaron como presidente y secretario de la reunión, y que fueran elegidas por mayoría de los presentes. En caso AFIRMATIVO, pregunto:
a).Cuáles serían los efectos de la comisión así integrada.
b).La aprobación del acta por dicha comisión, cómo afectaría las decisiones adoptadas en la reunión respectiva.
c).Qué acciones procederían contra los actos antedichos.
d).La cámara de comercio en aras del control de legalidad, debe abstenerse de registrar actos cuya aprobación se hubiere hecho de la manera indicada.
PREGUNTA #2:
1.2.- ¿Es válida una comisión para la aprobación de la reunión de asamblea de accionistas o de junta directiva nombrada por las mayorías en donde además no permitieron la postulación de personas interesadas en hacer parte de dicha comisión?”
Respuesta del Despacho:
Para empezar, es preciso recordar que las respuestas que emite
Ahora bien, en cuanto a las preguntas números 1 y 2, relativas a la legalidad de la comisión designada para la aprobación de actas de Asamblea de Accionistas y Junta Directiva, integrada por quienes fueron igualmente designados presidente y secretario de las respectivas reuniones, es necesario transcribir el artículo pertinente, según el cual:
“Artículo 189 del Código de Comercio. Las decisiones de la junta de socios o de la asamblea se harán constar en actas aprobadas por la misma, o por las personas que se designen en la reunión para tal efecto, y firmadas por el presidente y el secretario de la misma, en las cuales deberá indicarse, además, la forma en que hayan sido convocados los socios, los asistentes y los votos emitidos en cada caso.
La copia de estas actas, autorizada por el secretario o por algún representante de la sociedad, será prueba suficiente de los hechos que consten en ellas, mientras no se demuestre la falsedad de la copia o de las actas. A su vez, a los administradores no les será admisible prueba de ninguna clase para establecer hechos que no consten en las actas.” (Subraya de este Despacho)
No existe una norma similar, relacionada con las actas de las juntas directivas, razón por la cual “es el mismo cuerpo colegiado quien dentro de la organización interna señalará la forma como procede la aprobación de sus actas”1 por cuanto "se trata de un requisito procedimental ordenado expresamente para las de asambleas o juntas de socios (artículo 189 del C. de Co.) mas no para las de junta directiva en todos los casos. En efecto, rigurosamente solo se encuentra consagrada esa exigencia para los eventos de inscripción en el registro mercantil de las designaciones de representantes legales en el artículo 441 del Código de Comercio en donde se lee: "En el Registro Mercantil se inscribirá la designación de representantes legales mediante copia de la parte pertinente del acta de la junta directiva o de la asamblea, en su caso, una vez aprobada y firmada por el presidente y el secretario, o en su defecto, por el revisor fiscal" (Doctrinas y Conceptos Jurídicos – 1995 – Superintendencia de Sociedades, pagina 78).
En ese orden de ideas podemos concluir, para responder a las preguntas 1 y 2 formuladas, que al no existir prohibición legal para que las mismas personas que actúen como presidente y secretario en las reuniones de Asamblea de Accionistas y Junta Directiva, sean designadas por los mismos cuerpos colegiados para aprobar las actas que se levanten de tales reuniones, no es posible aducir, por ese motivo, ilegalidad en la conformación de la comisión, ni de las actas, ni de las decisiones que consten en ellas, como tampoco abstenerse las Cámaras de Comercio de la inscripción de tales documentos.
Lo anterior supone, por supuesto, que la designación de la comisión para aprobación de las actas la efectúe el órgano competente, esto es, la asamblea o junta y acatando el quórum y mayorías que les correspondan.
De otra parte, como se desprende claramente de la normatividad transcrita, la aprobación de las actas es un asunto relacionado con la validez de las mismas como documento probatorio, en tanto que la legalidad de las decisiones sociales propiamente dichas, esto es, su eficacia, validez y oponibilidad, dependen es del acatamiento de los requisitos establecidos por el artículo 186 del Código de Comercio, en concordancia con el 190 ibídem, entre otros, relativos al lugar donde se realicen las reuniones, el quórum requerido para deliberar el órgano y las mayorías necesarias para tomar decisiones, así como el carácter general que deben tener las mismas.
Acerca de inhabilidades estatutarias para ser miembro de Junta Directiva.
Al respecto de la cláusula estatutaria que transcribe el consultante pregunta si son válidos los requisitos y sanciones allí incorporados, pues los considera violatorios del artículo 58 de
Adicionalmente, considera que la cláusula es violatoria de los artículos 191 y 193 del Código de Comercio por las siguientes razones:
“… ya que ningún asociado con vocación para postularse y ser postulado como miembro de la junta directiva, podría impugnar ni solicitar la declaratoria de los presupuestos de ineficacia de las decisiones de la asamblea general de accionistas cuando quiera que no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos, como tampoco ejercitar las acciones consignadas en los artículos 193 del Código de Comercio; Articulo 87, 18 y 25 de
Estipular una reforma en los términos señalados, despojaría a los accionistas de los derechos consagrados en la ley, impidiéndoles a estos ejercer acciones legales y administrativas, que la misma ley establece, como el derecho a postularse y a ser postulado, el derecho a impugnar las decisiones de la asamblea general de accionistas cuando quiera que ellas se encuentren viciadas de nulidad e ineficacia, la posibilidad de solicitar la declaración de nulidad relativa judicial del contrato social así como tampoco podrían exigir judicialmente las sumas debidas a los asociados por concepto de utilidades, mucho menos ejercitar el amparo de derechos de que trata el art. 193 del C.Co, en interés de la sociedad, ni se podrían intentar la acción social de responsabilidad de los administradores que por dolo o culpa ocasionen daño a la sociedad, a los socios o terceros, ni presentar querellas dentro de procesos de amparo al domicilio por perturbación a la propiedad y lanzamiento por ocupación de hecho, entre otros, so pena de quedar irremediablemente inhabilitado para ser miembro de la junta directiva.”
Considera igualmente, que la cláusula estatutaria es violatoria del artículo 163 del Código de Comercio “ya que los administradores no pueden perpetuarse en sus cargos. Por tanto la renuncia una vez presentada debe ser aceptada, por tanto no puede condicionarse a ningún requisito. La renuncia a un cargo dentro de la sociedad, es un derecho de todo asociado que acarrea la obligación correlativa de los órganos sociales competentes en cada caso, de proveer el reemplazo y registrar el nuevo nombramiento.”
Y finalmente pregunta:
¿Qué acciones pueden iniciar los socios accionistas de la sociedad respecto a la incorporación a los estatutos de los requisitos para ser miembros de la junta directiva enunciados… y las sanciones, en donde se verían afectados por lo menos el treinta por ciento (30%) de estos?.
Consideraciones del Despacho:
Al respecto es de precisar que la legalidad de las cláusulas estatutarias de una sociedad comercial no se evalúa a través de la formulación de consultas a la entidad de supervisión, dado que las respuestas que emite la autoridad en estos eventos no tienen fuerza vinculante, ni son de obligatorio cumplimiento; para tales fines, existe un procedimiento en sede administrativa, previsto en el numeral 4 del artículo 87 de
En ese sentido, este Despacho se abstiene de hacer mención particular a la cláusula citada por el consultante y a los términos y condiciones allí plasmados, no obstante recordar que, amén de la autonomía de la voluntad privada que rige el contrato de sociedad, por la cual los asociados gozan de cierta libertad en la estipulación de las cláusulas que habrán de regir sus relaciones, ella se encuentra limitada por las normas imperativas o de orden público.
Concordante con lo anterior, es de advertir que los acuerdos entre particulares no pueden en manera alguna disponer de derechos subjetivos que se encuentren protegidos por norma legal, dada la supremacía de la ley.
Siendo así, y dado que no existe en el ordenamiento mercantil norma que prohíba establecer en los estatutos requisitos o condiciones para acceder a la calidad de administrador en la sociedad, como integrante de un cuerpo colegiado o independiente, ha de entenderse que los límites están dados en las normas de orden público y los derechos subjetivos que ellas protejan, la moral y las buenas costumbres.3
Analicemos algunas de las normas que presenta el consultante.
Según lo previsto por el artículo 435 del Código de Comercio:
“No podrá haber en las juntas directivas una mayoría cualquiera formada con personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o primero civil, excepto en las sociedades reconocidas como de familia. Si se eligiere una junta contrariando esta disposición, no podrá actuar y continuará ejerciendo sus funciones la junta anterior, que convocará inmediatamente a la asamblea para nueva elección.
Carecerán de toda eficacia las decisiones adoptadas por la junta con el voto de una mayoría que contraviniere lo dispuesto en este artículo”
En tanto que el 436 ibídem señala:
“Los principales y los suplentes de la junta serán elegidos por la asamblea general, para períodos determinados y por cuociente electoral, sin perjuicio de que puedan ser reelegidos o removidos libremente por la misma asamblea”.
Las disposiciones citadas establecen una prohibición para la conformación de mayorías en la junta directiva y el sistema para su elección, cual es el de cuociente electoral.
En tal sentido, independientemente de las condiciones que establezca una sociedad para acceder al cargo de miembro de la junta directiva, para que dicho órgano pueda actuar válidamente deberá, en primer lugar, ser elegido por el sistema del cuociente electoral y, en segundo lugar, que la mayoría no la conformen personas ligadas entre sí por matrimonio o parentesco en los grados previstos por
De otra parte, respecto del derecho de representación previsto por el artículo 832 del Código de Comercio, es de anotar que en tratándose del negocio jurídico societario
Finalmente, el consultante hace alusión al principio según el cual “los administradores no pueden perpetuarse en el cargo” y señala que el órgano competente debe aceptar la renuncia presentada por el administrador y proveer el remplazo respectivo y refiere al artículo 163 del estatuto mercantil.
La norma citada establece:
“ La designación o revocación de los administradores o de los revisores fiscales previstas en la ley o en el contrato social no se considerará como reforma, sino como desarrollo o ejecución del contrato, y no estará sujeta sino a simple registro en la cámara de comercio, mediante copias del acta o acuerdo en que conste la designación o la revocación.
Las cámaras se abstendrán, no obstante, de hacer la inscripción de la designación o revocación cuando no se hayan observado respecto de las mismas las prescripciones de la ley o del contrato.
La revocación o reemplazo de los funcionarios a que se refiere este artículo se hará con el quórum y la mayoría de votos prescritos en la ley o en el contrato para su designación.”
En realidad, la norma anterior prevé las formalidades a las que están sujetas la designación y revocación de los administradores, para que surtan efectos jurídicos ante terceros.
Respecto de la inamovilidad de los administradores de sociedades este Despacho resalta la siguiente normatividad:
Según la parte pertinente del artículo 198 del Código de Comercio “Las elecciones se harán para los períodos determinados en los estatutos, sin perjuicio de que los nombramientos sean revocados libremente en cualquier tiempo.
Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato que tiendan a establecer la inamovilidad de los administradores elegidos por la asamblea general, junta de socios o por juntas directivas, o que exijan para la remoción mayorías especiales distintas de las comunes.”
También es atinente el artículo 164 del ordenamiento mercantil (442 ibídem para la sociedad anónima) que dispone: “Las personas inscritas en la cámara de comercio del domicilio social como representantes de una sociedad, así como sus revisores fiscales, conservarán tal carácter para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección.
La simple confirmación o reelección de las personas ya inscritas no requerirá nueva inscripción”
Visto lo anterior este Despacho considera que si bien el máximo órgano social goza de cierta discrecionalidad en la aceptación de las razones que presenten los administradores para renunciar al cargo para el que fueron por él designados, en ningún caso podrá, válidamente, hacer uso de esa discrecionalidad para negarse a aceptar la renuncia y proceder a efectuar inmediatamente el nuevo nombramiento o elección.
Tal conclusión coincide con el análisis de constitucionalidad de las últimas normas citadas, según el cual, las disposiciones de los artículos 164 y 442 del Código de Comercio “no pueden ser consideradas constitucionales, sino bajo el entendido de que la responsabilidad que endilgan a los representantes legales y revisores fiscales salientes de sus cargos, mientras se registra un nuevo nombramiento, no puede carecer de límites temporales y materiales. Dichos límites temporales y materiales implican que: (i) Se reconozca que existe un derecho a que se cancele la inscripción del nombramiento del representante legal o del revisor fiscal en todas las oportunidades en que por cualquier circunstancia cesan en el ejercicio de sus funciones. Este derecho acarrea la obligación correlativa de los órganos sociales competentes en cada caso, de proveer el reemplazo y registrar el nuevo nombramiento. (ii) Para el nombramiento del reemplazo y el registro del nuevo nombramiento se deben observar, en primer lugar, las previsiones contenidas en los estatutos sociales. (iii) Si los estatutos sociales no prevén expresamente un término dentro del cual debe proveerse el reemplazo del representante legal o del revisor fiscal saliente, los órganos sociales encargados de hacer el nombramiento deberán producirlo dentro del plazo de treinta días, contados a partir del momento de la renuncia, remoción, incapacidad, muerte, finalización del término estipulado, o cualquier otra circunstancia que ponga fin al ejercicio del cargo.” Corte Constitucional, Sentencia C-621 del 29 de julio de 2003.
En los anteriores términos se espera haber dado respuesta a la consulta planteada, no sin antes reiterar el alcance general de la misma, según lo previsto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
