Oficio 105 de 2019. Análisis DIAN responsables y no responsables de IVA e Impuesto al consumo bajo ley 1943 de 2018

OFICIO Nº 105 [001639]

24-01-2019

DIAN

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

100208221 – 000105

Ref: Radicado 000392 del 13/11/2018

De conformidad con el artículo 20 del Decreto número 4048 de 2008 este despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Mediante el radicado de la referencia se pregunta qué efectos en el impuesto sobre las ventas e Impuesto Nacional al Consumo (en adelante INC) resulta aplicable a una persona natural que desarrolla su actividad bajo los siguientes supuestos:

a) Actividad gravada con IVA y no tiene establecimiento de comercio, sede, local o negocio y tiene dos establecimientos de comercio donde presta el servicio de restaurante o bar.

b) Actividad gravada con IVA a través de un establecimiento de comercio y de una actividad gravada con INC a través de otro establecimiento de comercio.

c) Actividad gravada con IVA a través de dos establecimientos de comercio y presta el servicio de restaurante a través de un establecimiento de comercio.

d) Actividad gravada con INC a través de dos establecimientos de comercio y de una actividad gravada con IVA a través de un establecimiento de comercio.

e) Actividad gravada con IVA y dos establecimientos de comercio donde ejerce su actividad no gravada con IVA.

f) Actividad gravada con INC (contratación de alimentación institucional que no es catering) y tiene dos establecimientos de comercio para desarrollar su actividad gravada con IVA.

Sobre el particular se considera:

Lo primero que se debe precisar es que la Ley 1943 de 2018 trajo una serie de cambios en IVA e INC en relación a los responsables del impuesto, con la cual se elimina la referencia al régimen común y simplificado para en su lugar hablar de responsables y no responsables de estos impuestos. En ese sentido esta ley en su artículo 18 señala que se eliminan todas las referencias al régimen simplificado de estos impuestos y que las normas que se refieran al régimen común y al régimen simplificado, se entenderán referidas al régimen de responsabilidad del IVA.

Teniendo en cuenta que, en los antecedentes de la consulta, se plantean las inquietudes con base en las normas antes de estas modificaciones, resulta necesario para este despacho analizar ambos supuestos.

Así las cosas, es oportuno señalar que antes y después de la expedición de la Ley 1943 de 2018, respecto del IVA e INC la realización de sus hechos generadores trae consigo la responsabilidad frente a estos impuestos, solo de manera excepcional se podría acreditar que no eran responsables bajo el cumplimiento de unas condiciones y en este caso se estaba frente al régimen simplificado, con una precisión y es en que el caso del INC a este régimen solo pertenecen las personas naturales que prestan el servicio de restaurantes y bares a que hace referencia el numeral 3 del artículo 512-1 (lo que no se modificó luego de la expedición de la ley).

En ese sentido, los artículos 499 (derogado por el artículo 122 de la Ley 1943 de 2018) y 512-13 señalaban los requisitos para pertenecer a este régimen y, a partir del año 2019, se debe considerar lo dispuesto en los artículos 437 y 512-1 del Estatuto Tributario (modificados por los artículos 4 y 19 de esta ley) que señalan los responsables del IVA e INC, normas que establecen como tales a los realizadores de los hechos generadores de estos impuestos.

Tratándose de los no responsables el parágrafo 3º del artículo 437 y el artículo 512-13 (modificado por el artículo 20 de la Ley 1943 de 2018), este respecto del servicio de expendio de comidas y bebidas, establecen las condiciones para ser considerados como tales, en los siguientes términos:

Las anteriores precisiones permiten reiterar lo señalado por este despacho sobre que una vez se verifique cualquiera de los hechos generadores de estos impuestos, el gravamen se causa y tiene el carácter de responsable del impuesto quien los realiza (Concepto 00001 de 2003, Título IX Capítulo I). Por su parte, el no responsable debe acreditar el cumplimiento de las condiciones establecidas en la ley antes citadas.

Respecto de las condiciones que se deben cumplir para no ser considerado responsable de estos impuestos, específicamente el monto de los ingresos que se deben tener en cuenta, la ley señala que son los provenientes de la actividad, aspecto sobre el cual la doctrina oficial sobre el IVA ha expuesto que son aquellos derivados de la prestación de servicios o la venta de bienes gravados, es decir únicamente los provenientes de las mismas operaciones (descriptor 2.3. del Concepto 00001 de 2003).

En cuanto al requisito que versa sobre el establecimiento de comercio, local, sede o negocio y si se cuenta con más de uno, inquietud presente en todos los supuestos de hecho de la consulta, las normas citadas antes y después de la expedición de la Ley 1943 de 2018 indican que solo se pueden tener uno de estos donde se ejerza la actividad generadora, requisito que se considera se predica de cada impuesto.

Así las cosas, lo importante entonces es que respecto de cada impuesto se tenga un solo establecimiento de comercio, sede, local o negocio donde se ejerza la actividad generadora; por lo que si una persona natural comerciante tiene un establecimiento de comercio donde realiza su actividad gravada con IVA y otra donde presta el servicio de restaurante y cafetería, esta situación no implica el incumplimiento del requisito y deberán observarse el cumplimiento de las otras condiciones, para efectos de establecer si no es responsable de estos impuestos.

Esta última precisión resulta fundamental a la hora de resolver los problemas jurídicos planteados, porque en su mayoría parten del ejercicio de actividades gravadas con IVA e INC en dos establecimientos de comercio independientes y con base en lo anteriormente analizado se exponen las siguientes conclusiones:

En este caso este despacho considera que es no es responsable del impuesto por incumplir lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 499 (bajo normas anteriores a la Ley 1943 de 2018) y el parágrafo 3 del artículo 437 del Estatuto Tributario (a partir del año 2019), tomando en consideración que el requisito del número de establecimientos de comercio está sujeto a que en ellos se ejerza una actividad gravada, lo que para este caso no se configura. Ahora bien, esta conclusión deberá tener un respaldo probatorio donde se pueda establecer que, en efecto, en estos establecimientos efectivamente no se está ejerciendo una actividad gravada de manera simultánea con las no gravadas.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” -“técnica”-, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.