Concepto jurídico sobre una oferta de empleo en la que cobran exámenes pre ocupacionales

ASUNTO: Radicado No. 02EE2022410600000002401 de 2022- Oferta de Empleo en la que Cobran Exámenes Pre Ocupacionales

En respuesta a su solicitud mediante la cual requiere concepto jurídico sobre una oferta de empleo en la que cobran exámenes pre ocupacionales., esta Oficina se permite atender sus interrogantes, mediante las siguientes consideraciones generales:

Alcance de los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica:

Antes de dar trámite a su consulta es de aclararle que esta Oficina Asesora Jurídica solo está habilitada para emitir conceptos generales y abstractos en relación con las normas y materias que son competencia de este Ministerio, de conformidad con el Artículo 8° del Decreto 4108 de 2011 y por ende no le es posible realizar declaraciones de carácter particular y concreto. De igual manera, el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el art. 41 del D.L. 2351 de 1965, modificado por el art. 20 de la ley 584 de 2000, dispone que los funcionarios de este Ministerio no quedan facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces.

Así mismo es importante dejar claro al consultante, que el derecho de petición de rango constitucional supone para el Estado la obligación de responder las peticiones que se formulen, pero no obliga a hacerlo en el sentido que quiera el interesado, por lo que el derecho de petición no supone que la Administración deba acceder a pedido, tal y como lo ha mencionado reiteradamente la Corte Constitucional en extensa jurisprudencia las respuestas a las consultas están al margen de que la respuesta sea favorable o no al consultante, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido. (Sentencia T-139/17).

Hecha la precisión anterior, las funciones de esta Oficina es la de absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas de la legislación colombiana sin que le sea posible pronunciarse de manera particular y concreta por disposición legal, por tal razón se procede a resolver los interrogantes de manera conjunta mediante las siguientes consideraciones:

Con respecto a sus inquietudes cabe manifestar que si bien es cierto existe en Colombia libertad de empresa, que connota la libertad de organización de la misma, no es cierto que el Ministerio del Trabajo como Entidad que rige la política de trabajo en el país, avale el hecho de que el empleador al realizar una oferta de empleo pueda cobrar exámenes pre ocupacionales a los candidatos a un cargo o empleo, los cuales deben ser costeados por el empleador que oferta dicho empleo y no imponerle la carga al trabajador, existiendo normas especiales que regulan la materia, como la Resolución Número 2346 de 2007 Por la cual se regula la práctica de evaluaciones médicas ocupacionales y el manejo y contenido de las historias clínicas ocupacionales, modificada por la Resolución Número 1918 de 2009 Por la cual se modifican los artículos 11 y 17 de la Resolución 2346 de 2007 y se dictan otras disposiciones, proferidas por el Ministerio de Salud, en la que plasman dicha obligación del empleador o empresa empleadora, siendo de responsabilidad del interesado el acudir a la oferta pública de empleo para no ser sometido a engaños o estafas, las cuales en caso de haberlas, pueden ser puesta en consideración de las autoridades, para el caso Fiscalía General de la Nación y ante la Dirección Territorial respectiva de esta Cartera Ministerial.

Ahora bien, consideraríamos que es obligación de la empleadora la de realizar exámenes pre ocupacionales, a aquellos candidatos al puesto de trabajo, empleo, actividad, oficio, escogidos para tal fin, los cuales no se practican ante la EPS., a la cual vaya a ser afiliado el candidato al inicio de sus laborales, sino que el empleador o empresa empleadora está obligada a costear en su totalidad dichos exámenes pre ocupacionales, ante el Médico especializado en seguridad y salud en el trabajo o ante las empresas especializadas en el área mencionada constituidas con tales fines.

Si bien es cierto, como ya lo mencionamos los empresarios gozan de libertad de empresa, pero no es absoluta debido a que sus límites lo constituyen la Constitución y la Ley, para el caso las normas que rigen la obligatoriedad de la empleadora de costear en su totalidad la práctica de los exámenes pre ocupacionales o de pre ingreso, cuyo objetivo es determinar la aptitud del trabajador para desempeñar en forma eficiente las labores sin perjuicio de su salud o la de terceros, comparando las demandas del oficio para el cual se desea contratar con sus capacidades físicas y mentales; establecer la existencia de restricciones que ameriten alguna condición sujeta a modificación, e identificar condiciones de salud que estando presentes en el trabajador, puedan agravarse en desarrollo del trabajo.

La Corte Constitucional como máxima autoridad en la interpretación normativa, al respecto de la Libertad de Empresa, establece que entre las acciones que comprende esta libertad, se encuentra la del derecho a concurrir al mercado, organizar la empresa sin injerencia del Estado en los asuntos internos de la empresa como su organización, los métodos de gestión y el derecho a la libre iniciativa privada, entre otros. En uno de los apartes de la providencia, la alta Corporación manifiesta:

“LIBERTAD DE EMPRESA-Concepto/LIBERTAD DE EMPRESA-Garantías que comprende/LIBERTAD DE EMPRESA-Prerrogativas que comprende su núcleo esencial La libertad de empresa comprende la facultad de las personas de “(…) afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia”. Esta libertad comprende, entre otras garantías, (i) la libertad contractual, es decir, la capacidad de celebrar los acuerdos que sean necesarios para el desarrollo de la actividad económica, y (ii) la libre iniciativa privada. Su núcleo esencial comprende, entre otras prerrogativas, (i) el derecho a un tratamiento igual y no discriminatorio entre empresarios o competidores que se hallan en la misma posición; (ii) el derecho a concurrir al mercado o retirarse; (iii) la libertad de organización y el derecho a que el Estado no interfiera en los asuntos internos de la empresa como la organización empresarial y los métodos de gestión; (iv) el derecho a la libre iniciativa privada; (v) el derecho a la creación de establecimientos de comercio con el cumplimiento de los requisitos que exija la ley; y (vi) el derecho a recibir un beneficio económico razonable.” 1 (resaltado fuera de texto)

En este sentido, entendemos que la liberta de empresa esta encaminada a otros aspectos en su economía y de organización interna, diferentes a los de no costear los exámenes pre ocupacionales de sus aspirantes., cuyo costo lo debe asumir en su totalidad la empleadora.

En efecto, la práctica de los exámenes pre ocupacionales, son de responsabilidad del empleador, o de la empresa empleadora, como una actividad dentro del Sistema de Gestión de la Salud y la Seguridad en el Trabajo, SG SST., como parte de la prevención de riesgos laborales a los que tiene expuesto al trabajador o funcionario en tratándose de Entidades públicas, en la ejecución de la labor encomendada, por tanto, la obligación de su práctica, depende de la programación que para el efecto haya realizado el empleador, o la empresa empleadora, dentro del respectivo cronograma incluyendo los exámenes pre ocupacionales, cuyo objetivo es cotejar el perfil del cargo establecido por el empleador con la capacidad del candidato a ocupar el puesto de trabajo, para la ejecución de la labor y prevenir los riesgos que la ocupación a realizar connota, para acatar las recomendaciones médicas que el facultativo pueda dar para la óptima ejecución de la labor contratada, cuestión que tal como su nombre lo indica son practicados antes de que el trabajador se ocupe en la labor.

En efecto, la Resolución Número 2346 de 2007 Por la cual se regula la práctica de evaluaciones médicas ocupacionales y el manejo y contenido de las historias clínicas ocupacionales, modificada por la Resolución Número 1918 de 2009 Por la cual se modifican los artículos 11 y 17 de la Resolución 2346 de 2007 y se dictan otras disposiciones, proferidas por el Ministerio de Salud, estable lo concerniente a la obligación del empleador de practicar exámenes pre ocupacionales, en los cuales se coteja con el perfil del cargo que el empleador ha colocado disposición del médico, para verificar si el candidato cumple los requisitos exigidos para el cargo a desempeñar, teniendo en cuenta los riesgos a los cuales expone el empleador a su trabajador; los exámenes periódicos que como su nombre lo indica se practican en determinados lapsos de tiempo, para verificar el estado de salud del trabajador durante la ejecución de la tarea encargada y los exámenes de egreso, los mismos que tienen como objetivo verificar la salud del trabajador, después de ejecutar la tarea.

Sobre los tipos de exámenes médicos pre ocupacionales a los que puede ser sometido el candidato al puesto de trabajo, el artículo 4 de la Resolución 2346 de 1998, a la letra dice:

“Artículo 4o. EVALUACIONES MÉDICAS PREOCUPACIONALES O DE PREINGRESO. Son aquellas que se realizan para determinar las condiciones de salud física, mental y social del trabajador antes de su contratación, en función de las condiciones de trabajo a las que estaría expuesto, acorde con los requerimientos de la tarea y perfil del cargo.

El objetivo es determinar la aptitud del trabajador para desempeñar en forma eficiente las labores sin perjuicio de su salud o la de terceros, comparando las demandas del oficio para el cual se desea contratar con sus capacidades físicas y mentales; establecer la existencia de restricciones que ameriten alguna condición sujeta a modificación, e identificar condiciones de salud que estando presentes en el trabajador, puedan agravarse en desarrollo del trabajo. El empleador tiene la obligación de informar al médico que realice las evaluaciones médicas pre ocupacionales, sobre los perfiles del cargo describiendo en forma breve las tareas y el medio en el que se desarrollará su labor.

En el caso de que se realice la contratación correspondiente, el empleador deberá adaptar las condiciones de trabajo y medio laboral según las recomendaciones sugeridas en el reporte o certificado resultante de la evaluación médica pre ocupacional.

PARÁGRAFO. El médico debe respetar la reserva de la historia clínica ocupacional y sólo remitirá al empleador el certificado médico, indicando las restricciones existentes y las recomendaciones o condiciones que se requiere adaptar para que el trabajador pueda desempeñar la labor.” (resaltado fuera de texto.”

La misma disposición preceptúa la obligación del empleador de la contratación y pago del costo de dichas evaluaciones, norma que en su artículo 11 a la letra dice:

“Artículo 11. CONTRATACIÓN Y COSTO DE LAS EVALUACIONES MÉDICAS OCUPACIONALES Y DE LAS VALORACIONES COMPLEMENTARIAS. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Resolución 1918 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> El costo de las evaluaciones médicas ocupacionales y de las pruebas o valoraciones complementarias que se requieran, estará a cargo del empleador en su totalidad. En ningún caso pueden ser cobradas ni solicitadas al aspirante o al trabajador.

El empleador podrá contratar la realización de las evaluaciones médicas ocupacionales con prestadores de servicios de Salud Ocupacional, los cuales deben contar con médicos especialistas en Medicina del Trabajo o Salud Ocupacional con licencia vigente en Salud Ocupacional.

El empleador también puede contratar la realización de dichas valoraciones directamente con médicos especialistas en Medicina del Trabajo o Salud Ocupacional, con licencia vigente en Salud Ocupacional.

Los médicos especialistas en Medicina del Trabajo o Salud Ocupacional que formen parte de los servicios médicos de la empresa, podrán realizar las evaluaciones médicas ocupacionales de la población trabajadora a su cargo, siempre y cuando cuenten con licencia vigente en Salud Ocupacional.

PARÁGRAFO. En todo caso, es responsabilidad del empleador contratar y velar porque las evaluaciones médicas ocupacionales sean realizadas por médicos especialistas en Medicina del Trabajo o Salud Ocupacional con licencia vigente en Salud Ocupacional, so pena de incurrir en las sanciones establecidas en la presente resolución.”

Por tanto, habiendo disposiciones al respecto como las que se verifican en esta consulta, es claro que sería una obligación de los empleadores cubrir los gastos de dichas evaluaciones a los candidatos a ocupar un cargo o un puesto de trabajo, más aun siendo por disposición legal.

Así las cosas, si el consultante encuentra que se le están vulnerando sus derechos laborales, podrá denunciar en caso de ser necesario las líneas Línea gratuita nacional 018000 112518. Celular: 120, o contactarse a través de nuestras redes sociales del Ministerio del Trabajo en Facebook:

MinTrabajoColombia y en Twitter: @MinTrabajoCol y en la página web www.mintrabajo.gov.co, sin embargo de persistir la controversia, solo la Jurisdicción Ordinaria Laboral es la llamada a definir el conflicto, toda vez que en los términos del Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios de esta Oficina no están facultados para declarar derechos ni dirimir controversias.

Para más información, se invita a consultar nuestra página web www.mintrabajo.gov.co, en donde entre otros aspectos de interés, se encuentra tanto la normatividad laboral como los conceptos institucionales, los cuales servirán de guía para solventar sus dudas en esta materia.

La presente consulta se absuelve en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el Artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.