La persona que no haya cumplido o que haya cumplido extemporáneamente puede incurrir en multa hasta el equivalente de 17 SMMLV al momento de la imposición de la sanción.
Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante la cual formula una consulta en los siguientes términos:
“El artículo 91 de la ley 633 de 2000, prescribe que: “Todas las páginas Web y sitios de Internet de origen colombiano que operan en el Internet y cuya actividad económica sea de carácter comercial, financiero o de prestación de servicios, deberán inscribirse en el Registro Mercantil”.
Frente a esta norma, me surgen los siguientes interrogantes que, por seguridad jurídica, solicito amablemente a su despacho que los responda:
1. ¿Cuál es el plazo de cumplimiento que tiene una persona jurídica o empresa que se encuentre sometida a esta obligación? ¿A partir de qué momento se cuenta dicho plazo?
2. ¿A qué sanciones se encuentra expuesta una persona jurídica o empresa que no haya cumplido con esta obligación o que la haya cumplido extemporáneamente?
3. ¿Qué entidad pública vigila el cumplimiento de esta obligación?
4. En caso de haber una sanción, ¿cuál sería el monto máximo de la misma? ¿Cuáles son los criterios para graduar la sanción? ¿Cuál sería el procedimiento sancionatorio aplicable?
5. ¿Han existido sanciones relacionadas al incumplimiento de esta obligación? ¿Cuáles son las más relevantes?
6. ¿Qué normas, sentencias, conceptos o resoluciones, reglamentan esta obligación?”
Previamente a responder sus inquietudes, debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. A su vez, sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la Entidad.
Sentado lo anterior, para resolver los interrogantes planteados, es preciso realizar algunas consideraciones preliminares respecto del deber de inscribir en el registro mercantil las páginas web y remitir información sobre actividades económicas a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, para lo cual se tendrá en cuenta el siguiente marco jurídico: Ley 633 de 2000, Sentencia C- 1147 del 2001 y Circular Externa 100-000002 del 25 de abril de 2022 de la Superintendencia de Sociedades, así como doctrina en relación con la materia.
Artículo 91 de la Ley 633 de 2000.
A partir de la lectura del artículo 91 de la Ley 633 de 2000, trascrito en su consulta y de las consideraciones hechas por la Corte Constitucional en sentencia C-1147 del 2001, sea lo primero indicar que la norma hace referencia directa a todas las páginas Web y sitios de Internet de origen colombiano que operan en el Internet y cuya actividad económica sea de carácter comercial, financiero o de prestación de servicios.
A su vez, es posible afirmar que el referido artículo impone dos deberes, a saber: i) Inscripción en el registro mercantil y ii) Suministrar información de transacciones económicas a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. Esto, se reitera, respecto de las páginas web que desarrollen alguna actividad económica de las indicadas en el párrafo anterior.
En suma, lo que pretende el legislador a través de la norma es que toda página web o sitio de internet mediante el cual se ejerzan las actividades económicas antes mencionadas, deba ser inscrito en el registro mercantil y se suministre información de las transacciones económicas a la DIAN.
Inscripción en el registro mercantil.
El deber de inscribir en el registro mercantil las páginas web, dispuesto por el artículo 91 de la Ley 633 de 2000, responde a la necesidad de que dicha información revista las características propias de publicidad respecto del registro señalado, como lo ha determinado la Corte Constitucional resaltando su carácter público:
“(…) los registros, por ser públicos, pueden ser consultados por cualquier persona, de manera que esta forma de comunicación de la decisión no les resulta oculta o secreta. En efecto, la publicidad es justamente la razón de ser del registro, por lo cual ni siquiera hay que acreditar un interés jurídico para enterarse del contenido de los asientos o inscripciones (…)”.1
Así mismo, el alto tribunal ha indicado que la publicidad del registro dota de seguridad jurídica los negocios y hace oponible sus efectos frente a terceros, lo anterior en las siguientes palabras:
“Coinciden unánimemente la doctrina y la jurisprudencia en reconocer que el registro mercantil es un instrumento de publicidad para la vida comercial, cuyo objeto es permitir al público el conocimiento de ciertos datos relevantes para el tráfico mercantil. Algunos hechos y actividades de esta naturaleza producen efectos no sólo entre la (sic) partes, sino también frente a terceros, por lo cual, por razones de seguridad jurídica, es menester que exista un mecanismo para su conocimiento público. Por ello, la ley impone al comerciante la obligación de dar publicidad a tales hechos o actos, así como su propia condición de comerciante [9].”.2
Ahora bien, la Corte Constitucional analizando el artículo en mención, respecto de la inscripción indicó que tenía la finalidad de informar acerca de la existencia de la página web o sitio de internet y resaltó además otras finalidades, así:
“La información que se recopila por esta vía puede contribuir a múltiples finalidades, sin duda, también relevantes en materia tributaria, pues de esta forma “se facilita a la administración el ejercicio de labores de control, acordes con el movimiento de la economía nacional y con las exigencias por sectores económicos”3
Agente material de la operación.
Éste tema ha sido estudiado por la Corte Constitucional en Sentencia C-1147 de 2001, en la cual dicha corporación estableció que el agente material es: “la persona natural o jurídica cuya actividad económica profesional está relacionada con servicios personales, comerciales y financieros prestados, en todo o en parte, por la red.”
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1 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 640 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/C-640-02.htm
2 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-235 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/C-235-14.htm#_ftn9
3 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1147 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/C-1147-01.htm
Ahora bien, la Corte Constitucional en la misma sentencia expone que en las operaciones de comercio electrónico pueden intervenir además del agente material otras personas como lo son “un administrador de dominios de Internet, y un operador de los servicios que permiten la conexión al sistema, etc.”4 Por lo cual, hace un ejercicio hermenéutico dando ejemplos de lo que se puede considerar agente material de la operación, en los siguientes términos:
“(…) el cumplimiento de obligaciones que suponen el ejercicio de actividades que comprometen la utilización de medios o servicios en los que intervienen múltiples operadores en distintas partes, a nivel nacional o internacional, de lo cual Internet es un típico ejemplo, recae en cabeza de quien las desarrolla materialmente –v.gr. el comerciante, el prestador del servicio, el agente financiero etc.-, por medio real o virtual, en el lugar donde está establecido.”
Página web como establecimiento de comercio.
El Código de Comercio en su artículo 515 señala que “Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona podrá tener varios establecimientos de comercio, y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales”.
De acuerdo con la doctrina, la definición que brinda el Código de Comercio sobre al establecimiento de comercio virtual “es aplicable a un sitio de Internet dispuesto por un empresario en el mundo virtual para realizar operaciones de comercio electrónico. La generalidad de la definición no deja duda de su posible aplicación al mundo del internet…”.4 En la Revista Foro del Jurista No.22 de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, 2001, páginas 137 a 144, Elsa Victoria Botero Villegas señala que los nuevos bienes que están presentes en el establecimiento de comercio virtual son:
“(…)
El host, es el lugar donde reposa la información; servidores que prestan el servicio de almacenamiento de la misma y que se encuentran permanentemente conectados a la red, permitiendo que cualquier navegante de Internet acceda a la información almacenada. En el derecho comercial podemos asimilar el host al local comercial. Con el host se adquiere también el derecho a cuentas de e-mail que permiten al comerciante recibir información de sus clientes, peticiones y condiciones para contratar, entre otras.
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4 Peña Valenzuela, Daniel, Aspectos Jurídicos del Internet, Editorial Dupre, 2001, p. 11
En segundo lugar, el diseño y la información publicada en la página para contactar con el cliente; allí el comerciante anuncia sus productos o servicios con fotografías o modelos prediseñados, y a través de sitios especiales puede aceptar condiciones propuestas por el comerciante y perfeccionar un contrato de adhesión.
En tercer lugar, está el dominio que equivale a la página web, es decir un lugar específico en internet, que en el ciberespacio es concretamente el establecimiento virtual.
(…)”
Adicionalmente, la doctrina ilustra que:
“Teniendo en cuenta que pese a su connotación virtual, la figura objeto de análisis no deja de ser un establecimiento de comercio y, queriendo partir desde su definición, la primera precisión a realizar es que el establecimiento de comercio virtual responde a todas las características y finalidades propias de un establecimiento de comercio físico, pero, concebido desde las dinámicas establecidas en la Ley 527 de 1999 y demás disposiciones complementarias en materia de comercio electrónico, así como por principios como la equivalencia funcional.”5
Resulta claro para esta Oficina que las páginas web y sitios de internet por medio de los cuales el empresariado ejerce actividades de carácter mercantil, de conformidad con los artículos 20 y 21 del Código de Comercio, para realizar los fines de la empresa, son establecimientos de comercio.
La misma concepción es compartida por la Superintendencia de Industria y Comercio que hasta el 31 de diciembre de 2021 tenía a su cargo la ejercer la inspección, vigilancia y control de las Cámaras de Comercio, así como las previstas en los artículos 27, 37 y 94 del Código de Comercio respecto del registro mercantil, el ejercicio profesional del comercio y la apelación de los actos de registro:
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5 Vargas-Chaves, I. (2018) Los activos de propiedad intelectual como bienes organizados del establecimiento de comercio virtual. En M. Vaquero-Pinto & A. Ávila de la Torre (Eds.) Reflexiones sobre derecho privado patrimonial. Tomo VII (pp. 319330). Salamanca: Universidad de Salamanca.
“En virtud de lo expresado en precedencia y teniendo en cuenta la naturaleza de la empresa mercantil como una actividad de tipo industria (sic), comercial o de servicios, es preciso señalar que la utilización de medios electrónicos para la consecución de los fines de la empresa, para el efecto un sitio WEB, no comporta nada diferente a ser un mero mecanismo para facilitar los procesos de desarrollo de la empresa, de modo que en la medida que se establecen relaciones comerciales, debe ajustarse a las normas propias de la actividad comercial.” (Concepto 01094118 del 26 de noviembre de 2001)
“(…) esta Oficina considera que las páginas web o sitios de internet colombianos a través de los cuales se realizan ventas de bienes y servicios son establecimientos de comercio virtuales y en su calidad de tales establecimientos– deberán ser matriculados en la respectiva cámara del comercio.” (Concepto 16-171297- -00001-0000 de 9 de agosto de 2016)
Finalmente, es preciso señalar que la Superintendencia de Sociedades, mediante la Circular 100-000002 de 2022 instruyó a las cámaras de comercio sobre la inscripción de páginas web y sitios de internet en los siguientes términos:
“CAPÍTULO I: REGISTROS PÚBLICOS A CARGO DE LAS CÁMARAS DE COMERCIO
(…) 1.3. REGISTRO MERCANTIL.
1.3.1. Libros del Registro Mercantil. Serán necesarios los siguientes libros para llevar el Registro Mercantil: (…)
1.3.1.7. Libro VII. De los libros. En este libro se inscribirán: (…) -
La dirección de la página web y sitios de Internet, respecto de personas naturales, conforme a lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley 633 de 2000, para lo cual basta que el interesado, su representante o apoderado informe por escrito a la respectiva cámara de comercio la referida dirección.
1.3.1.9. Libro IX. De las sociedades comerciales e instituciones financieras. En este libro se inscribirán: (…) -
La dirección de la página web y sitios de Internet, respecto de personas naturales, conforme a lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley 633 de 2000, para lo cual basta que el interesado, su representante o apoderado informe por escrito a la respectiva cámara de comercio la referida dirección.
(…)”6. Definido lo anterior, este Despacho procede a responder sus interrogantes en los siguientes términos:
“1. ¿Cuál es el plazo de cumplimiento que tiene una persona jurídica o empresa que se encuentre sometida a esta obligación? ¿A partir de qué momento se cuenta dicho plazo?”
El artículo 31 del Código de Comercio dispone:
“Artículo 31. La solicitud de matrícula será presentada dentro del mes siguiente a la fecha en que la persona natural empezó a ejercer el comercio o en que la sucursal o el establecimiento de comercio fue abierto. (…)”
En este sentido, el agente material en los términos citados en el presente concepto, tiene la obligación de presentar la solicitud de matrícula de la página web o sitio de internet ante la cámara de comercio correspondiente dentro del mes siguiente a la fecha en la que fue puesta a disposición del público.
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6 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Circular 100-000002 (25 de abril de 2022). Por medio de la cual se imparten instrucciones a las Cámaras de Comercio. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/documents/107391/161224/Circular+Externa+100000002+de+25+de+abril+de+2022.pdf/425eaea3-13d4-fa0a-409b-8ef817f391e6?version=1.3&t=1670275150702
“2. ¿A qué sanciones se encuentra expuesta una persona jurídica o empresa que no haya cumplido con esta obligación o que la haya cumplido extemporáneamente?
3. ¿Qué entidad pública vigila el cumplimiento de esta obligación?
4. En caso de haber una sanción, ¿cuál sería el monto máximo de la misma? ¿Cuáles son los criterios para graduar la sanción? ¿Cuál sería el procedimiento sancionatorio aplicable?”
Para dar respuesta a sus interrogantes se citan las siguientes normas:
- Código de Comercio, artículos 19, 35 y 58:
“Artículo 19. Es obligación de todo comerciante:
1) Matricularse en el registro mercantil;
2) Inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad;
3) Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales;
4) Conservar, con arreglo a la ley, la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios o actividades;
5) Denunciar ante el juez competente la cesación en el pago corriente de sus obligaciones mercantiles, y
6) Abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal. (…)
Artículo 37. La persona que ejerza profesionalmente el comercio sin estar inscrita en el registro mercantil incurrirá en multa hasta de diez mil pesos, que impondrá la Superintendencia de Industria y Comercio7, sin perjuicio de las demás sanciones legales. La misma sanción se aplicará cuando se omita la inscripción o matrícula de un establecimiento de comercio. (…)
______________________________________
7 Deberá entenderse la Superintendencia de Sociedades de acuerdo a lo estipulado en el artículo 70 de la Ley 2069 de 2020 que señala: “ARTÍCULO 70. FACILIDADES PARA EL EMPRENDIMIENTO. Con el fin de generar sinergias, facilidades y alivios a los emprendedores, a partir del 1 de enero de 2022, la Superintendencia de Sociedades ejercerá las competencias asignadas por la Ley a la Superintendencia de Industria y Comercio para la inspección, vigilancia y control de las cámaras de comercio, así como las previstas en los artículos 27, 37 y 94 del Código de Comercio respecto del registro mercantil, el ejercicio profesional del comercio y la apelación de los actos de registro. Desde dicha fecha, la mención realizada en cualquier norma jurídica a esta última superintendencia como autoridad de supervisión o superior jerárquico de las cámaras de comercio se entenderá referida a la Superintendencia de Sociedades. (…)”
Artículo 58. Sanciones por violaciones a las prohibiciones sobre los libros de comercio, a las obligaciones del comerciante y otras. Sin perjuicio de las penas y sanciones establecidas en normas especiales, la violación a las obligaciones, y prohibiciones establecidas en los artículos 19 y en el Capítulo I del Título IV del Libro I del Código de Comercio, o el no suministro de la información requerida por las autoridades de conformidad con las normas vigentes, o el incumplimiento de la prohibición de ejercer el comercio, profesión u oficio, proferida por autoridad judicial competente, será sancionada con una multa de hasta dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si se tratare de personas naturales y de cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el caso de personas jurídicas, conforme con lo establecido en el artículo 50 de la Ley 1437 de 2011 o las normas que lo modifiquen o adicionen. La sanción será impuesta por la Superintendencia de Sociedades o el ente de inspección, vigilancia y control correspondiente, según el caso, de oficio o a petición de cualquier persona.
En el caso de las personas jurídicas, la autoridad competente deberá tener en cuenta, para la imposición de la multa, la capacidad patrimonial de la persona jurídica. Cuando se trate de pymes y mipymes, la autoridad competente deberá proceder con especial precaución.
En el evento que una persona que haya sido sancionada por autoridad judicial con la inhabilitación para ejercer el comercio, profesión u oficio, esté ejerciendo dicha actividad a través de un establecimiento de comercio, adicional a la multa establecida en el párrafo anterior, la Superintendencia de Sociedades o el ente de inspección, vigilancia y control correspondiente, según el caso, de oficio o a petición de cualquier persona, ordenará la suspensión de las actividades comerciales desarrolladas en el establecimiento, por un término de hasta dos meses. En caso de reincidencia, ordenará el cierre definitivo del establecimiento de comercio.”
- Decreto 1736 de 2020, artículo 17A, adicionado por el artículo 10 del Decreto 1380 de 2021:
“Artículo 17A.- Dirección de Supervisión de Cámaras de Comercio y sus Registros Públicos. Son funciones de la Dirección de Supervisión de Cámaras de Comercio y sus Registros Públicos las siguientes:
21. Imponer las multas a las que se refiere el numeral 5 del artículo 11 del Decreto 2153 de 1992 o las normas que lo modifiquen o adicionen, a las personas que ejerzan profesionalmente el comercio sin estar matriculadas u oportunamente renovadas en el registro mercantil; (…)” -
Decreto 2153 de 1992,
artículo 11: “Artículo 11. Funciones Especiales del Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia. (…)
5. Imponer a las personas que ejerzan profesionalmente el comercio, sin estar matriculadas en el registro mercantil, multas hasta el equivalente de diecisiete (17) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción. (…)”
De acuerdo con la normatividad expuesta, la persona que no haya cumplido o que haya cumplido extemporáneamente con la obligación de inscribir en el registro mercantil las páginas web y sitios de Internet de origen colombiano que operan en el Internet y cuya actividad económica sea de carácter comercial, financiero o de prestación de servicios, puede incurrir en multa hasta el equivalente de diecisiete (17) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, dentro del marco un proceso administrativo sancionatorio que se llevará conforme a lo dispuesto en el Capítulo III del Título III del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o por el acto administrativo que llegare a expedir el Superintendente de Sociedades en el marco de sus facultades8.
Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 58 del Código de Comercio, relativo al cumplimiento de las obligaciones dispuestas en el artículo 19 del mismo código.
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8 COLOMBIA. GOBIERNO NACIONAL. Decreto 1736 de 2020. Artículo 8, modificado por el artículo 5 del Decreto 1380 de 2021: “Artículo 8. Despacho del Superintendente de Sociedades. Son funciones del Despacho del Superintendente de Sociedades las siguientes: (…) 8. Fijar los criterios que se deben adoptar para la imposición de sanciones o multas, sucesivas o no, incluyendo los necesarios para permitir la aplicación de sanciones alternativas que permitan conmutar el pago de una sanción pecuniaria por el cumplimiento de una obligación de hacer, en asuntos de su competencia, a quienes incumplan las órdenes de la Superintendencia de Sociedades, la ley o los estatutos; (…)”
“5. ¿Han existido sanciones relacionadas al incumplimiento de esta obligación? ¿Cuáles son las más relevantes?”
Al respecto, teniendo en cuenta que la competencia de la Superintendencia de Sociedades inició el 1 de enero de 2022, mediante memorando 317-007415 de 19 de julio de 2023, el Grupo de Formalización de Comerciantes adscrito a la Dirección de Supervisión de Cámaras de Comercio y sus Registros Públicos, informó:
“Me refiero a su escrito radicado con el número de la referencia, mediante el cual realiza una consulta relacionada con los procesos administrativos sancionatorios adelantados por el incumplimiento de lo establecido en el artículo 91 de la ley 633 de 2000.
Al respecto, es necesario aclarar que aquellas páginas web o sitios de internet que solo sirvan como vehículos informativos o de propaganda de productos o servicios no deben ser inscritos ante la autoridad registral.
En ese sentido, esta Dependencia no ha adelantado procesos de carácter sancionatorio por el incumplimiento de lo establecido en el artículo 91 de la ley 633 de 2000.
A la fecha, se están adelantando las averiguaciones preliminares para determinar si existen méritos para adelantar un procedimiento administrativo sancionatorio en contra de una ciudadana que presuntamente comercializa a través de Instagram y en ese orden de ideas se presume que ejerce actividades de comercio.”
“6. ¿Qué normas, sentencias, conceptos o resoluciones, reglamentan esta obligación?”
La respuesta a esta pregunta se halla contenida a lo largo del presente oficio en el que se indica la normatividad, sentencias, doctrina y conceptos relativos al objeto de la consulta.
En los anteriores términos se ha atendido su inquietud, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia, la Circular Básica Jurídica y el aplicativo Tesauro donde podrá consultar la doctrina jurídica y la jurisprudencia mercantil de la Entidad.
