En atención a su solicitud mediante la cual solicita concepto jurídico respecto a la terminación del contrato de trabajo por justa causa, por cumplirse edad de retiro forzoso, esta Oficina se permite de manera atenta, atender sus interrogantes, mediante las siguientes consideraciones generales:
Alcance de los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica:
De Acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 4108 de 2011, “Por el cual se modifican los objetivos y la Estructura del Ministerio de Trabajo y se integra el sector Administrativo de Trabajo “, esta Oficina Asesora Jurídica no ostenta la competencia de dirimir controversias ni declarar derechos, pues, esto le compete a los Honorables Jueces de la República, es así, como los conceptos emitidos tendrán carácter meramente orientador mas no de obligatorio cumplimiento, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta, por mandato expreso del Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios no estamos facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.
Así mismo es importante dejar claro al consultante, que el derecho de petición de rango constitucional supone para el Estado la obligación de responder las peticiones que se formulen, pero no obliga a hacerlo en el sentido que quiera el interesado, por lo que el derecho de petición no supone que la Administración deba acceder a pedido, tal y como lo ha mencionado reiteradamente la Corte Constitucional en extensa jurisprudencia la respuesta a las consultas están al margen de que la respuesta sea favorable o no al consultante, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido. (Sentencia T-139/17).
Hecha la precisión anterior, las funciones de esta Oficina es la de absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas de la legislación colombiana sin que le sea posible pronunciarse de manera particular y concreta por disposición legal, por tal razón se procede a resolver los interrogantes de manera conjunta mediante las siguientes consideraciones:
Frente a la consulta realizada:
Por regla general, toda relacion laboral que se encuentre sometida por el Código Sustantivo del Trabajo, por lo tanto, las partes deben observar en cada caso, cada una de las reglas contenidas en dicha norma para el desarrollo legal de dicha relacion.
Siendo necesario que, la vinculación laboral del trabajador se realice en los términos establecidos en los artículos 37, 38, 39, y la terminación de su contrato se lleve a cabo de conformidad con lo establecido en el artículo 61 y siguientes del Código, lo que le permite a éste tener conocimiento de las condiciones bajo las cuales fue contratado, los derechos con los que cuenta, como es el pago de un salario y prestaciones sociales, las obligaciones de debe cumplir con el fin de que se le garantice el cumplimiento del término del contrato.
En cuanto a la terminación del contrato laboral, el artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo contempla la posibilidad de dar por terminado el contrato de trabajo por la muerte del trabajador, por mutuo consentimiento, expiración del plazo fijo pactado, entre otros.
El artículo 62 de la Codificación laboral establece que, el contrato de trabajo puede terminar unilateralmente entre otras causas, por el reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa.
“ARTICULO 62. TERMINACION DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA. <Artículo modificado por el artículo 7o. del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo:
- 14. <Ver Notas del Edito Aparte subrayado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE, ver Sentencia C-1443-00 de 25 de octubre de 2000> El reconocimiento al trabajador de la pensión de la jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa.”
El parágrafo 3 del articulo 9 de la ley 797 de 2003 señala que, se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo, el cumplimiento de requisitos para tener derecho a la pensión, pudiendo dar por terminado el contrato de trabajo o relacion laboral cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.
“PARÁGRAFO 3o. <Parágrafo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.
Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.
Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.”
De lo dispuesto en el Código Sustantivo de Trabajo y la ley 797 de 2003, el reconocimiento de la pensión de invalidez o vejez es una justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relacion reglamentaria, siendo necesario, para el caso de la pensión de vejez, el reconocimiento o la notificación de la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.
La corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia del 31 de julio de 2019, SL 3108-2019, Radicación No 78842, magistrada ponente Clara Cecilia Dueñas Quevedo, reitero que, la causal de terminación del contrato de trabajo, la relacion legal o reglamentaria, establecida en la ley 797 de 2003, se caracteriza por aplicarse a particulares o servidores públicos, permitiendo que el trabajador tenga la seguridad de contar con una relacion laboral mientras se le reconoce el derecho a acceder a una mesada pensional, con esto no dejar de recibir ingresos que garanticen su subsistencia.
“Respecto a las características de esta causal, esta corporación en se sentencia CSJ SL2509-
2017, identifico las siguientes: (i) aplica a los trabajadores particulares y servidores públicos, (ii) se viabiliza su empleo cuando la administradora le notifica al trabajador el reconocimiento de la pensión y su inclusión en nómina, esto ultimo de acuerdo con lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia CC C-1037-2003, en aras de garantizar que no existe solución de continuidad entre la fecha de la desvinculación y la percepción de la prestación.”
Es decir que, la justa causa de terminación del contrato, relacion legal o reglamentaria, se sustenta en el reconocimiento o notificación de la pensión por parte de la administradora de pensiones.
Respecto a la edad de retiro forzoso, se pone de presente que a través de la ley 1821 de 2016 se modificó la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas, estableciendo que la edad máxima para el retiro del cargo que desempeñen funciones públicas será de 70 años, circunstancia que conlleva al retiro inmediato del cargo que se desempeñe.
“ARTÍCULO 1°. (Corregido por el Decreto 321 de 2017, art. 1) La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia.
(Ver Sentencia 2018-01750 de 2019 Consejo de Estado)
Lo aquí dispuesto no se aplicará a los funcionaros de elección popular ni a los mencionados en el artículo 1° del Decreto-ley 3074 de 1968.”
Esta limitante al ejercicio de la función pública se caracteriza por permitir a quien ejerza funciones publicas continuar en el ejercicio de estas, aun cuando, hayan cumplido los requisitos para pensionarse, hasta los 70 años, así lo señaló el Consejo de Estado en concepto del 09 de agosto de 2021, Magistrado Ponente Oscar Dario Amaya Navas, en los siguientes términos:
“(ii) Que las personas que ejerzan funciones públicas no están obligadas, a partir de la vigencia de la citada ley, a retirarse de sus cargos al cumplir los requisitos para pensionarse, sino que pueden seguir ejerciendo sus funciones hasta cumplir la edad de retiro forzoso (70 años).”
La alta corporación en la sentencia de la referencia realizó una serie de consideraciones sobre la edad de retiro forzoso, que a continuación se expondrán, con el fin de explicar esta figura y los casos en los cuales puede ser aplicada a un trabajador que ejerza funciones públicas.
Inicia por indicar que pueden existir funciones públicas que no están asignadas a un cargo o empleo público, lo cual puede ocurrir cuando se establecen funciones a cargo del Estado, o a cargo de una entidad que no ha sido creada para cumplir con éstas, o no se han establecidos los cargos a través de los cuales se llevara a cabo, como es el caso de los notarios o registradores, o las funciones son cumplidas en forma ocasional o transitoria, en este último caso, no se considera que, las personas que ejercen este tipo de funciones, están en el ejercicio de un cargo.
“Es claro, entonces, que mientras no puede existir un cargo público que no tenga funciones asignadas previamente en la Constitución, en la ley o en los reglamentos, sí pueden existir funciones públicas que no estén atribuidas a un determinado cargo o empleo, como sucede, entre otros casos, con las funciones que corresponden al Estado, en general, o a una entidad pública, en particular, cuando la entidad que ha de cumplir tales funciones no ha sido creada, o los cargos respectivos en la misma no han sido establecidos todavía; y también, cuando tales funciones son cumplidas por particulares en forma ocasional o transitoria.
En esa medida, mientras que puede afirmarse que un notario, un registrador y otros servidores públicos o particulares tienen y ejercen ciertos cargos, no puede sostenerse válidamente que un árbitro, un jurado de votación, un secuestre o un interventor de un contrato estatal tengan un cargo, ya sea público o privado, pues simplemente son personas privadas que ejercen transitoriamente una función pública.”
Es decir que, el ejercicio de una función pública también puede desarrollarse por un particular, cuando no ha sido asignada a una entidad o empleo público, caso en el cual, se considera que éste tiene y ejerce un cargo, a excepción de los jurados de votación, un secuestre o un árbitro.
Continua la alta corporación señalando que, pueden existir casos, como es el Banco de la República, que es una Entidad Pública, en donde hay servidores públicos a los cuales no le son aplicables las normas que regulan las relaciones del estado con los demás servidores, lo anterior, en atención a que su relacion se encuentra regida por el Código Sustantivo del Trabajo, los estatutos de la Entidad, el reglamento de Trabajo o convención colectiva.
“En consecuencia, a la generalidad de los trabajadores del Banco a los que se refiere el literal b) de los artículos 38 de la Ley 31 y 46 de los Estatutos, no les son aplicables las normas que regulan las relaciones laborales del Estado con sus «demás servidores», según el claro mandato del artículo 48 de los estatutos del Banco11, en concordancia con el artículo 3 ibidem, puesto que, se insiste, todas las relaciones jurídicas derivadas del contrato de trabajo se determinarán por las normas del Código Sustantivo del Trabajo en tanto no contradigan las normas especiales de la Ley 31 de 1992, los Estatutos, el Reglamento Interno de Trabajo y la Convención Colectiva.”
“De allí se deduce que se trata de unos trabajadores con categoría especial sometidos a un régimen jurídico especial que los excluye del general aplicable a los demás servidores del Estado.”
Esta interpretación es concordante con lo establecido en el artículo 123 CP que define a los servidores públicos, entre otros, como aquellos que tienen una relación de subordinación laboral como «empleados y trabajadores del Estado», de lo cual se sigue que los trabajadores del Banco son «servidores públicos» bajo la categoría genérica prevista en esa norma, pero sometidos al régimen jurídico especial previsto en el régimen legal propio que la misma constitución autoriza para el Banco.
En estos casos, al tener el servidor público, un régimen jurídico especial, no le es aplicable lo regulado en la ley 1821 de 2016
“Y dado que ese régimen jurídico especial no contempla una edad de retiro forzoso, ni tampoco es aplicable a dichos trabajadores la Ley 1821 de 2016, estos no pueden acogerse a la opción que estableció el artículo 2 ibidem, en el sentido de permitirles permanecer en sus cargos hasta el cumplimiento de la edad de retiro forzoso, a pesar de haber alcanzado ya los requisitos para obtener la pensión de jubilación o de vejez. Por tal razón, en dichos casos, el empleador (el Banco) puede hacer uso de la facultad que le concede el parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, consistente en solicitar la pensión de jubilación, en nombre del trabajador que haya cumplido los requisitos para su reconocimiento, y, posteriormente, dar por terminado el contrato de trabajo con justa causa, siempre y cuando se haya notificado el acto de reconocimiento pensional e incluido en nómina de pensionados al beneficiario14”
De lo expuesto, respecto al retiro forzoso, se puede concluir que, la edad de retiro forzoso es una limitante al ejercicio de las funciones públicas, que conlleva a que las personas que cumplan setenta (70) años, sean retiradas del ejercicio de un cargo o función pública.
Siendo aplicable esta ley a los servidores públicos, así como a los particulares que ejercen una función publica que no haya sido asignada a una Entidad o cargo publico, como es el caso de los notarios o registradores, pues se considera que, ejercen un cargo a excepción de aquellos que desarrollan una función de manera transitoria.
Existiendo servidores públicos con un régimen jurídico especial, que no se encuentran sometidos a las normas que regulan el régimen jurídico general, por lo tanto, no les aplica la ley 1821 de 2016.
Con base en la regulación legal y las consideraciones expuestas por la Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado se puede establecer que, la justa causa de terminación de contrato, relacion legal o reglamentaria, se presenta cuando un trabajador cumple con los requisitos para acceder a la pensión, pudiendo darse por terminada la relacion laboral, cuando se reconoce o notifica la pensión por parte de la administradora de pensiones.
Mientras que el retiro forzoso se presenta cuando el servidor público al que se le aplica el régimen jurídico general o particular que ejerce funciones públicas, cumple la edad de 70 años.
Siendo necesario que el empleador determine en este caso, si sus trabajadores ejercen una función publica o se encuentran sometidos al régimen jurídico general del servidor público, caso en el cual puede dar por terminada la relacion en virtud a lo establecido en la ley 1821 de 2016.
Para más información, se invita a consultar nuestra página web www.mintrabajo.gov.co, en donde entre otros aspectos de interés, se encuentra tanto la normatividad laboral como los conceptos institucionales, los cuales servirán de guía para solventar sus dudas en esta materia.
La presente consulta se absuelve en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el Artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente, FIRMA ORIGINAL
ARMANDO BENAVIDES ROSALES
Coordinador
Grupo de Atención de Consultas en Materia Laboral
Oficina Asesora Jurídica
