Los representantes legales suplentes y su ejercicio en ausencia de los representantes legales principales por faltas absolutas o temporales. Oficio 220-164852 supersociedades de 2023

El suplente está legitimado para actuar en cualquier tiempo y se presume que cuando lo hace, el principal está imposibilitado de actuar.

Acuso recibo del escrito citado en la referencia, con el cual presenta una consulta en los siguientes términos:

“(…)

Presento una inquietud sobre un concepto jurídico emitido por la Supersociedades. El concepto con este radicado 220-003897, se expresó que el representante legal suplente no debe acreditar ni demostrar las faltas absolutas o temporales del titular para actuar. Sin embargo, mi duda radica en lo siguiente:

Existen certificados de existencia y representación legal en los cuales consta lo siguiente: Representación legal: la representación legal de la sociedad por acciones simplificada estará a cargo de una persona natural o jurídica, accionista o no, quien tendrá suplentes, designado para un término de un año por la asamblea general de accionistas. En el anterior, se comprende que no existe restricción ni condición alguna que se deba exigir por parte de los terceros, pues es claro que la figura de suplencia en estos casos no necesita acreditación.

Pero, en otros certificados de existencia y representación legal dice: REPRESENTACIÓN LEGAL: La representación de la sociedad estará a cargo del Gerente, quien tendrá todas las facultades administrativas y dispositivas, inherentes al cabal desarrollo del objeto social. El Gerente tendrá un Subgerente que lo reemplazará en las faltas absolutas, temporales o accidentales.

En este último caso, se entiende que por disposición de la Sociedad el suplente tiene una condición y a su vez una restricción pues solo ante estas faltas del titular podrá actuar, sin embargo, ante su criterio de no ser exigible demostración alguna por parte del suplente ante terceros ¿Cómo puede asegurarse un tercero que el representante legal tiene la competencia para firmar el contrato, cuando en los estatutos y certificado de existencia y representación legal, se dice que solo puede hacerlo ante las faltas absolutas, temporales o accidentales del principal?, esto con el fin de no afectar ni viciar el contrato o documento que firme el suplente.”.

Antes de resolver lo propio, debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1736 de 2020, modificado por el Decreto 1380 de 2021.

Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas jurídicas externas en los temas de competencia de la Superintendencia de Sociedades, salvo las que correspondan a actuaciones específicas adelantadas por las dependencias de la Entidad y, en esa medida, emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad.

Con el alcance indicado, este Despacho procede a responder la inquietud planteada en el escrito de consulta:

“¿Cómo puede asegurarse un tercero que el representante legal tiene la competencia para firmar el contrato, cuando en los estatutos y certificado de existencia y representación legal, se dice que solo puede hacerlo ante las faltas absolutas, temporales o accidentales del principal?, esto con el fin de no afectar ni viciar el contrato o documento que firme el suplente.”

.I. Concepto de administradores

En el Capítulo V de la Circular Básica Jurídica Nro. 100-000008 del 12 de julio de 2022, se precisa lo siguiente sobre el concepto de administrador:

“(…) CAPÍTULO V

ADMINISTRADORES

Los administradores son los encargados de la gestión permanente de los asuntos sociales. Si bien el Derecho Societario reconoce la existencia de un margen discrecional para el ejercicio de su encargo, diversas normas consagran deberes de conducta específicos que deben ser tenidos en cuenta. Tanto los asociados, los terceros y los mismos administradores deben tener claro el alcance de los deberes y responsabilidades que le corresponden a estos funcionarios. En estas instrucciones se busca ilustrar a unos y otros sobre el régimen legal vigente con lo que se busca, más allá de facilitar el cumplimiento de la ley, la reducción de conflictos intrasocietarios y el adecuado ejercicio de los derechos por parte de los interesados.

TÍTULO I. GENERALIDADES Y DEBERES

5.1. Concepto de administrador. Se considera administrador al representante legal, el liquidador, los miembros de las juntas o consejos directivos, el factor y quienes de acuerdo con los estatutos detenten o ejerzan funciones administrativas. Por lo anterior, no se trata solo de un tema de nominación del cargo sino del alcance de las funciones que a estos funcionarios corresponden. Así mismo, también se considerarán administradores a los suplentes de los administradores, sin perjuicio de que solo puedan llegar a responder por sus deberes como tal, cuando en casos de ausencia temporal o definitiva de los principales, actúen efectivamente. Podrán ser administradores tanto personas naturales como jurídicas. En el caso de las últimas, la responsabilidad sobre el cumplimiento de los deberes y obligaciones recaerá sobre la persona jurídica y sobre quien actúe como su representante legal.”. (Subrayado fuera del texto)

II. Elementos centrales de la forma como pueden actuar los administradores suplentes en representación de la sociedad frente a las faltas de los administradores principales.

Considera procedente esta Oficina Asesora Jurídica citar algunos conceptos que ha emitido sobre la forma cómo pueden actuar los administradores suplentes en representación de la sociedad, frente a las faltas de los principales:

-OFICIO 220-103578 DEL 29 DE SEPTIEMBRE DE 2008.

“(…)No obstante el Despacho se permite transcribirle la parte pertinente de uno de sus pronunciamientos, entre ellos, el emitido con oficio número 220-065571 del 16 de diciembre de 2004, mediante la cual consulta qué circunstancia debe probar el representante legal suplente de una sociedad comercial, para actuar ante una entidad pública y si es necesario que acredite la ausencia temporal o definitiva del principal, y cuando están inscritos varios suplentes, en qué orden pueden actuar o si cualquiera de ellos lo puede hacer en representación del ente societario, a saber:

(...)

Sea lo primero observar que la ley no distingue ninguna circunstancia particular para actuar como gerente ante una entidad pública o privada, en ambos casos, quien actúa en tal condición, debe presentar el certificado de existencia y representación legal de la sociedad (artículo 117 del Código de Comercio).

De otra parte, en lo que concierne a la segunda inquietud, este Despacho se pronunció mediante el oficio DAL 15738 del 29 de julio de 1986, publicado en el Libro de Doctrinas y Conceptos Jurídicos de esta Superintendencia, 1995, página 383, en el siguiente sentido: "Ahora bien, la ley no ha impuesto obligación alguna a los suplentes de entrar a demostrar a los terceros antes de actuar en un momento determinado, la pertinencia o legalidad de su futuro acto, con fundamento en la falta accidental o definitiva del principal, pues se parte del principio de la buena fe que puede traducirse nítidamente así: la suplencia, como su nombre lo indica, se ejerce para suplir o reemplazar al titular o principal en el cargo, pero no, claro está, para suplantarlo.

Lo últimamente expuesto, desde luego, alude a la no necesidad de acreditar ante terceros por parte del suplente la falta del principal. Cuestión absolutamente distinta, que conviene anotar, es que surjan conflictos entre el principal y el suplente, con motivo de una actuación indebida de éste, en términos tales que el principal entable demanda ante la autoridad competente por el mencionado hecho inadmisible, pues entonces si entrará a operar el aspecto probatorio. Bien puede indicarse que en el terreno de las pruebas judiciales, el onus probandi o carga de la prueba incumbe a quien demanda y que el demandado, al explicar su conducta, ha de probar ante el juez las afirmaciones que constituyen su defensa".

En cuanto al tema relacionado con el orden en el que deben actuar los suplentes, no existe norma legal que lo indique, pero es preciso observar que en general, en la práctica ocurre que actúan de acuerdo con el orden en el que fueron designados y registrados en la Cámara de Comercio, de manera que quien figure como primer suplente, será quien tenga la vocación para reemplazar primeramente al representante legal principal y así sucesivamente. (...)”

-OFICIO 220-188159 DEL 11 DE NOVIEMBRE DE 2014

“(…) De conformidad con el artículo 440 del Código de Comercio, “La sociedad anónima tendrá por lo menos un representante legal con uno o más suplentes, designados por la junta directiva para períodos determinados, quienes podrán ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos podrán deferir esta designación a la asamblea".

A su vez, el numeral 6 del artículo 110 de la obra citada dispone lo siguiente: "La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará:

(........) 6) La forma de administrar los negocios sociales, con indicación de las atribuciones y facultades de los administradores y de las que se reserven los asociados, las asambleas de socios, conforme a la regulación legal de cada tipo de sociedad" y el artículo 196 ibídem, afirma que la administración del ente jurídico se sujetara a lo dispuesto en los estatutos sociales y a falta de alguna disposición al respecto, se entiende que los mismos tienen amplias facultades para actuar a nombre de la sociedad correspondiente.

En concordancia con el artículo 196 del Código citado, el artículo 442 ibídem, expresa que "Las personas cuyos nombres figuren inscritos en el correspondiente registro mercantil como gerentes principales y suplentes serán los representantes de la sociedad para todos los efectos legales, mientras no se cancele su inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento".

Es claro entonces que una sociedad del tipo de las anónimas, necesita de una persona que la represente ante el mundo exterior, lo que explica que la ley exija la figura de la representación legal, en el entendido que la persona así nombrada goza de facultades para contratar y actuar en su nombre según las normas legales y estatutarias pertinentes, y que ésta a su vez, requiere de un suplente, para que la reemplace ante sus las faltas absolutas o temporales.

Respecto a la figura del suplente esta Superintendencia se ha pronunciado en diversas oportunidades, entre ellas a través del Oficio 220-41754 del 25 de junio de 2003, que a su vez remite a la doctrina publicada en “Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1995” Superintendencia de Sociedades, páginas 375 y 376 en la que se expresa:

"........estando instituida la suplencia con la única finalidad de reemplazar al titular en sus ausencias, es del caso tener en cuenta, que de acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la Lengua, suplencia es "acción y efecto de suplir una persona a otra y también el tiempo que dure esta acción", lo que permite aseverar que en ningún caso es factible que actúen de manera conjunta o concomitantemente el titular y el suplente, puesto que para que éste pueda desempeñar el cargo es requisito indispensable la ausencia de aquel.

Al aceptar una persona el nombramiento como representante legal, esta condición le persigue sin importar el lugar físico donde se encuentre y por consiguiente no es su ausencia material lo que faculta al suplente para asumir el cargo, sino la imposibilidad de desempeñar las funciones correspondientes.

Por tanto, a menos que estatutariamente o por un pronunciamiento de la junta de socios emitido con base en las disposiciones contractuales, se hayan otorgado al suplente como tales facultades especiales para representar a la sociedad, el mismo deberá abstenerse de celebrar cualquier acto en el que se pretenda involucrar a la compañía, ya que él carece de capacidad para ello. (sft)

En este orden de ideas, es dable afirmar que el suplente del representante legal tiene una obligación de permanente disponibilidad, pero la capacidad para contratar en nombre de la compañía solo nace para él en el momento en que el titular no pueda ejercer el cargo y por consiguiente, si no se da dicho presupuesto, el suplente actuaría sin poder para ello, lo que lo situaría como deudor de la prestación o de su valor, cuando no sea posible su cumplimiento ante los terceros de buena fe con los cuales haya pretendido contratar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 841 del Código de Comercio, excepción hecha, claro está, que él titular ratifique las actuaciones del mencionado administrador"

Así se tiene entonces que el suplente del representante legal, bien que sea uno o varios, en principio está llamado a actuar ante la ausencia del principal y que establecer cuando se presenta la imposibilidad para que el representante legal principal actúe y por ende, deba actuar el suplente, es un asunto del resorte exclusivo de cada sociedad, atendiendo las circunstancias del caso, lo que explica porque no le asiste obligación al suplente de demostrar ante los terceros el motivo de la ausencia del principal; basta que se encuentre inscrito en el registro mercantil.

De ser así indudablemente los actos y operaciones nacidas de su actuar comprometen a la persona jurídica, siempre y cuando los estatutos establezcan en esos términos las condiciones de las facultades atribuidas al respectivo órgano de administración y que así conste en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad respectiva (artículos 117 y 196 del C.Co.)

En tal caso se estará más ante a una modalidad de representación conjunta o compartida, en virtud de la cual la actuación de los suplentes no estará en estricto sentido supeditada la ausencia, o la falta absoluta o temporal del principal, sino que uno y otros podrán ejercer indistintamente la representación, alternativa o simultáneamente.

-OFICIO 220-182517 DEL 23 DE NOVIEMBRE DE 2021

“(...) Ahora, respecto de su segunda inquietud, la Superintendencia de Sociedades en oficio 220-0923682 del 12 de julio de 2021, se pronunció en los siguientes términos: (...)

Respecto de las facultades de los representantes legales, es preciso tener en cuenta que las mismas deben estar debidamente conferidas de manera clara en los estatutos sociales. Conforme al artículo 196 del Código de Comercio: i) la representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad; ii) a falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad y iii) las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros.” (...)

En lo atinente a la figura de la suplencia, la Superintendencia de Sociedades en diversas oportunidades se ha pronunciado al respecto, como es el caso del Oficio 220-089113 del 3 de junio de 2020, cuyos apartes pertinentes señalan: “(...)”

“Respecto a la figura del suplente esta Superintendencia se ha pronunciado en diversas oportunidades, entre ellas a través del Oficio 220-41754 del 25 de junio de 2003, que a su vez remite a la doctrina publicada en “Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1995” Superintendencia de Sociedades, páginas 375 y 376 en la que se expresa: "........estando instituida la suplencia con la única finalidad de reemplazar al titular en sus ausencias, es del caso tener en cuenta, que de acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la Lengua, suplencia es "acción y efecto de suplir una persona a otra y también el tiempo que dure esta acción", lo que permite aseverar que en ningún caso es factible que actúen de manera conjunta o concomitantemente el titular y el suplente, puesto que para que éste pueda desempeñar el cargo es requisito indispensable la ausencia de aquel.

(...) Así se tiene entonces que el suplente del representante legal, bien que sea uno o varios, en principio está llamado a actuar ante la ausencia del principal y que establecer cuando se presenta la imposibilidad para que el representante legal principal actúe y por ende, deba actuar el suplente, es un asunto del resorte exclusivo de cada sociedad, atendiendo las circunstancias del caso, lo que explica porque no le asiste obligación al suplente de demostrar ante los terceros el motivo de la ausencia del principal; basta que se encuentre inscrito en el registro mercantil.

Por su parte al no existir norma legal que lo prohíba, sino más bien disposición legal que permite estipular libremente las forma como la administración será ejercida, es dable que en los estatutos sociales se pacte que él, o los suplentes del representante legal también ejerzan en forma permanente la representación, aun sin que existan faltas absolutas o temporales del principal de ser así indudablemente los actos y operaciones nacidas de su actuar comprometen a la persona jurídica, siempre y cuando los estatutos establezcan en esos términos, las condiciones de las facultades atribuidas al respectivo órgano de administración y que así conste en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad respectiva (artículos 117 y 196 del C. Co).”

De la doctrina transcrita se infiere que la figura de la suplencia, esta instituida con la única finalidad de reemplazar al titular en sus ausencias temporales o absolutas, de donde resulta que solo en la medida en que exista un principal, puede hablarse de un suplente, con vocación y disponibilidad permanente para reemplazarlo y desde luego para actuar en nombre de la compañía, facultad que solo nace en el momento en que el titular falte; en consecuencia, si no se cumple tal condición, el suplente actuaría sin capacidad para ello, lo que implica que se obligaría directamente por los contratos celebrados. Lo anterior desde luego, sin perjuicio de que los estatutos estipulen que la administración podrá ser ejercida, en forma conjunta y permanente con los suplentes.”

Frente a su tercera inquietud, éste Despacho mediante oficio 220-056529 del 17 de julio de 2012, señaló:

“ii) Por su parte, la Superintendencia de Sociedades en torno al tema de la actuación de los suplentes en los oficios SL 7717 del 22 de marzo de 1991 y 220- 40508 de julio 22 de 1998, señaló lo siguiente:

"Para que el representante legal suplente pueda desempeñar el cargo, se requiere, no la ausencia material del titular, sino la imposibilidad de desempeñar las funciones que le han sido asignadas, a menos que estatutariamente o por un pronunciamiento del máximo órgano social, se le hayan asignado al representante legal suplente, facultades especiales para representar a la sociedad sin necesidad de que se dé la circunstancia anterior.

Esto es que el suplente está en la obligación de una permanente disponibilidad, tal y como lo ha sostenido este despacho al expresar que ".... el suplente del representante legal tiene una obligación de permanente disponibilidad, pero la capacidad para contratar en nombre de la compañía solo nace para él en el momento en que el titular no pueda ejercer el cargo y por consiguiente, si no se da dicho presupuesto, el suplente actuaría sin poder para ello lo que lo situaría como deudor de la prestación o de su valor, cuando no sea posible su cumplimiento ante terceros de buena fe con los cuales haya pretendido contratar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 841 del Código de Comercio, según lo anterior el Representante asistente puede actuar en el momento en el cual el titular o representante legal principal se encuentre imposibilitado de desempeñar sus funciones para lo cual fue asignado.’’

-OFICIO 220-003897 DEL 17 DE ENERO DE 20221 “(…)

Sobre el particular, se tiene que en los eventos en que una sociedad cuente, ya sea por efecto de la ley o porque, como en el caso de la sociedad por acciones simplificada, S.A.S, estatutariamente se prevea la figura del representante legal suplente, éste no podrá fungir como tal mientras no se configure una falta definitiva, temporal o accidental del representante legal principal por lo que, no resulta suficiente que el representante legal principal incumpla sus deberes como administrador para que su suplente los asuma fungiendo en su calidad de administrador suplente.

(…) "Nótese que el reemplazo del titular en forma alguna implica la posibilidad de que suplente y titular ejerzan simultáneamente, para que quien suple pueda actuar, es requisito indispensable la ausencia del principal.

Tenemos que la falta absoluta es aquella ausencia del principal en forma terminante, como puede serlo por causa de muerte, incapacidad permanente que lo imposibilite para ejercer el cargo para el cual fue designado, entre otras situaciones, mientras que las faltas temporales o accidentales implican transitoriedad, es decir, algo pasajero o subsanable.

Ha indicado esta entidad al respecto:

“… Así se tiene entonces que el suplente del representante legal, bien que sea uno o varios, en principio está llamado a actuar ante la ausencia del principal y que establecer cuando se presenta la imposibilidad para que el representante legal principal actúe y por ende, deba actuar el suplente, es un asunto del resorte exclusivo de cada sociedad, atendiendo las circunstancias del caso, lo que explica porque no le asiste obligación al suplente de demostrar ante los terceros el motivo de la ausencia del principal; basta que se encuentre inscrito en el registro mercantil.

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1Este último oficio citado por el peticionario en su consulta.

Por su parte al no existir norma legal que lo prohíba, sino más bien disposición legal que permite estipular libremente las(sic) forma como la administración será ejercida, es dable que en los estatutos sociales se pacte que él, o los suplentes del representante legal también ejerzan en forma permanente la representación, aun sin que existan faltas absolutas o temporales del principal de ser así indudablemente los actos y operaciones nacidas de su actuar comprometen a la persona jurídica, siempre y cuando los estatutos establezcan en esos términos, las condiciones de las facultades atribuidas al respectivo órgano de administración y que así conste en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad respectiva (artículos 117 y 196 del C. Co).”

De la doctrina transcrita se infiere que la figura de la suplencia, esta instituida con la única finalidad de reemplazar al titular en sus ausencias temporales o absolutas, de donde resulta que solo en la medida en que exista un principal, puede hablarse de un suplente, con vocación y disponibilidad permanente para reemplazarlo y desde luego para actuar en nombre de la compañía, facultad que solo nace en el momento en que el titular falte; en consecuencia, si no se cumple tal condición, el suplente actuaría sin capacidad para ello, lo que implica que se obligaría directamente por los contratos celebrados Lo anterior desde luego, sin perjuicio de que los estatutos estipulen que la administración podrá ser ejercida, en forma conjunta y permanente con los suplentes.”

Así las cosas, en el evento planteado en su consulta, en el cual aparentemente no media ausencia del representante legal principal y no se describe nada diferente en los estatutos al respecto, pese al posible incumplimiento de los deberes del administrador principal, no hay lugar a recurrir a la figura de la suplencia.

Frente a este evento, les asisten a los asociados mecanismos legales tales como la Acción Social de Responsabilidad a que alude el artículo 25 de la Ley 222 de 1995 gracias a la cual opera, por efecto legal, la remoción del administrador que falta a sus deberes, así como la facultad para que la sociedad acuda por vía judicial al reconocimiento de daños y perjuicios que por su acción u omisión haya ocasionado a los intereses de la sociedad y/o de los asociados, si hay lugar a ello.

Si bien, dicho artículo 25 contempla que la decisión para que la compañía interponga la acción social de responsabilidad se tomará por la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión, para los eventos como el planteado en su consulta en el que el administrador que da lugar a la acción social de responsabilidad es, a su vez, asociado propietario, o representante de un número de cuotas o acciones que impida que se logre la mayoría impuesta por el artículo 25 citado, debe saberse que la jurisprudencia emitida por esta Superintendencia se ha referido sobre el asunto en varios de sus pronunciamientos, en el sentido de que el derecho de voto no puede convertirse en un instrumento para lesionar deliberadamente a un asociado o procurarse una ventaja injusta por lo que, frente a este tipo de abusos, procedería la declaratoria de nulidad de las decisiones adoptadas por ilicitud de su objeto.

Para ampliación de este punto, se pueden revisar diferentes pronunciamientos judiciales colocados a disposición del público, por ejemplo, la sentencia proferida por esta entidad en el proceso 2014-801-166 del 15 de mayo de 20215. Disponible en la siguiente URL:

https://www.supersociedades.gov.co/delegatura_mercantiles/Normatividad/Docume nt s/Ultimas%20sentencias/S.%20(15-may-2015).pdf, y la sentencia emitida dentro del proceso 2019-800-00151, radicado 2021-01-061146 del 2 de marzo de 2021, entre otras.

Por último, en sentencia 2017-800—00303 del 31 de mayo de 2019, radicación 201901-228204, proferida por la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de esta entidad, se cita lo siguiente: (…) el suplente está legitimado para actuar en cualquier tiempo y se presume que cuando lo hace, el principal está imposibilitado de actuar. Es por ello que no se le exige al suplente la demostración de ausencia o incapacidad del principal para que sus actos vinculen a la sociedad. […] Una vez que los suplentes actúan, quedan sometidos al régimen jurídico aplicable a los administradores sociales ‖. Cfr. FH Reyes Villamizar, Derecho Societario, 3ª Edición, (2017, Bogotá D.C., Editorial Temis) 691.2

Con base en los conceptos y jurisprudencia expuestos a lo largo del presente escrito, se atiende en forma completa su consulta.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Se invita al usuario a consultar en nuestra página WEB www.supersociedades.gov.co los conceptos y normativa emitidos por la entidad, así como la herramienta tecnológica Tesauro.

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2 COLOMBIA, SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – DELEGATURA DE PROCEDIMIENTOS MERCANTILES. Sentencia radicado 2019-01-228204 (31 de mayo de 2019). Disponible en: https://tesauro.supersociedades.gov.co/jsonviewer/3cA_6IcBuw_0dse9uGzi