Cuando el empleador ordena el trabajo en día domingo y festivos, debe pagar el trabajo en todos los casos y sin excepción alguna, con el 1.75% por cada domingo o festivo laborado.

En atención a su solicitud, damos respuesta mediante la cual requiere concepto Jurídico referente a Liquidación Dominicales y horas extras., Esta oficina se permite informarle lo siguiente:

Alcance de los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica:

De Acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 4108 de 2011, “Por el cual se modifican los objetivos y la Estructura del Ministerio de Trabajo y se integra el sector Administrativo de Trabajo “, esta Oficina Asesora Jurídica no ostenta la competencia de dirimir controversias ni declarar derechos, pues, esto le compete a los Honorables Jueces de la República, es así, como los conceptos emitidos tendrán carácter meramente orientador mas no de obligatorio cumplimiento, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta, por mandato expreso del Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios no estamos facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.

Así mismo es importante dejar claro al consultante, que el derecho de petición de rango constitucional supone para el Estado la obligación de responder las peticiones que se formulen, pero no obliga a hacerlo en el sentido que quiera el interesado, por lo que el derecho de petición no supone que la Administración deba acceder a pedido, tal y como lo ha mencionado reiteradamente la Corte Constitucional en extensa jurisprudencia la respuesta a las consultas están al margen de que la respuesta sea favorable o no al consultante, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido. (Sentencia T-139/17).

Frente al caso en concreto:

Sea lo primero mencionar que las funciones de esta Oficina son las de absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas laborales de la legislación colombiana sin que le sea posible pronunciarse de manera particular y concreta sobre casos puntales como el planteado en su escrito.

Aclarado esto, cabe manifestar que frente a los dominicales y festivos tenemos que la semana laboral inicia el día lunes y culmina con el día Domingo de descanso remunerado, siendo la razón por la cual, el Código Sustantivo del Trabajo CST., en su artículo 172 establece la obligación del empleador de conceder el día Domingo como descanso semanal remunerado, obligación de la cual solo se exceptúa al turno de trabajo del artículo 161 literal c) del CS.T., por ser rotativo y sucesivo, de seis (6) horas diarias, treinta y seis (36) horas semanales, en el cual el día de descanso remunerado semanal varía, pudiendo o no coincidir con el Domingo; por lo tanto, el empleador tiene la obligación de conceder el descanso semanal dominical remunerado, valor que se encuentra en la nómina de salarios de treinta días, norma que a la letra dice:

“Artículo 172. NORMA GENERAL. <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>
Salvo la excepción consagrada en el literal c) del artículo 20 <161> de esta ley el empleador está obligado a dar descanso dominical remunerado a todos sus trabajadores. Este descanso tiene duración mínima de veinticuatro (24) horas.” ( resaltado fuera de texto)

Por ello, todo empleador debe conceder el día Domingo como descanso remunerado obligatorio a todo trabajador que labore la semana completa o que no habiendo laborado algunos días de ella, lo haya hecho por causa justificada o por decisión del empleador, siendo una justa causa de inasistencia al trabajo o la falta de realización de la labor, cuando el trabajador se encuentra en incapacidad laboral temporal, en atención a lo normado en el artículo 173 del Código Sustantivo del Trabajo, disposición que a la letra dice en su parte pertinente:

Artículo 173 – Remuneración 1. El empleador debe remunerar el descanso dominical con el salario ordinario de un día, a los trabajadores que habiéndose obligado a prestar sus servicios en todos los días laborales de la semana, no falten al trabajo, o que, si faltan, lo hayan hecho por justa causa o por culpa o por disposición del empleador … (resaltado fuera de texto)

TRABAJO EN DIA DOMINGO Y FESTIVO

Ahora bien, cuando el empleador ordena el trabajo en día Domingo y festivos, debe pagar el trabajo en todos los casos y sin excepción alguna, con el 1.75% por cada Domingo o festivo laborado, valor que debe verse reflejado adicionado a los treinta días de salario del trabajador, en la nómina mensual o quincenal de salario, con la obligación de conceder un día de descanso remunerado en la semana siguiente a la de causación del derecho, cuando se trata de trabajo en Domingo habitual, es decir, tres o más Domingos en el mes, valor del día de descanso remunerado compensatorio adicional, que se encuentra en la nómina mensual de treinta días de salario; en atención a lo normado en el artículo 179 del CST., y siguientes, norma que a la letra dice:

“Artículo 179- Trabajo dominical y festivo.
1.El trabajo en domingo y festivos se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas.
(…) PARAGRAFO 2o. Se entiende que el trabajo dominical es ocasional cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes calendario. Se entiende que el trabajo dominical es habitual cuando el trabajador labore tres o más domingos durante el mes calendario.” (resaltado fuera de texto)

TRABAJO EN DOMINGO HABITUAL

Cuando el empleador ordena el trabajo en día Domingo, se debe tener en cuenta que por el solo hecho de laborar en día Domingo, el empleador debe pagar al trabajador el 1.75% por cada Domingo o festivo laborado valor que debe verse reflejado adicional a los treinta días de salario del trabajador y, cuando ordena el trabajo en Domingo habitual, es decir, tres o más Domingos en el mes, el empleador además del pago antes mencionado, debe conceder un día de descanso remunerado en la semana siguiente al de causación del derecho, valor del día de descanso remunerado adicional que se encuentra incluido en la nómina de salarios de treinta días, en atención a lo normado en el artículo 181 del CST., norma que a la letra dice:

“Artículo 181. DESCANSO COMPENSATORIO. El trabajador que labore habitualmente en día de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución en dinero prevista en el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo …” (resaltado fuera de texto)

La forma en que el empleador debe otorgar el descanso compensatorio se encuentra plasmada en el artículo 183 del Código Sustantivo del Trabajo, norma que a la letra dice:

“Artículo 183. FORMAS DEL DESCANSO COMPENSATORIO. El descanso semanal compensatorio puede darse en alguna de las siguientes formas:
1. En otro día laborable de la semana siguiente, a todo el personal de un establecimiento, o por turnos.
2. Desde el medio día o a las trece horas (1 p.m.) del domingo, hasta el medio día o a las trece horas (1 p.m.) del lunes.” (resaltado fuera de texto)

TRABAJO EN DOMINGO OCASIONAL

Se considera trabajo en Domingo ocasional o excepcional, cuando el trabajador labora dos o menos Domingos en el mes, caso en el cual el empleador debe pagar sin excepción alguna el 1.75% por cada Domingo laborado, sin embargo, en este caso, es el trabajador quien escoge entre la remuneración en dinero o el descanso remunerado, en atención a lo normado por el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo, norma que a la letra dice en su parte pertinente:

“Artículo 180. TRABAJO EXCEPCIONAL. <Artículo modificado por el artículo 30 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>

El trabajador que labore excepcionalmente el día de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, o a una retribución en dinero, a su elección, en la forma prevista en el artículo anterior …” (resaltado fuera de texto)

De conformidad con la norma anteriormente transcrita, cuando el trabajador labora hasta dos (2) dominicales en el mes calendario, tendrá derecho a escoger entre dos opciones, debiendo escoger tan solo una de ellas:

La primera el pago en dinero de la remuneración del 1.75% por haber laborado en Domingo, valor que debe verse reflejado adicional a los treinta días de salario, pagado en la nómina mensual.

La segunda opción, cuando el trabajador escoge el descanso compensatorio, el día de descanso se encontraría remunerado en los treinta días de salario y debido a que el trabajo en Domingo, sin excepción alguna cuesta 1.75%, el 0.75 restante del trabajo en domingo, debe pagarse adicional a los treinta días de salario y verse reflejado dicho pago adicional adicionado a la nómina de treinta días de salario.

TRABAJO EN DIAS FESTIVOS

El Código Sustantivo del Trabajo CST., en su Capítulo II relativo al Descanso Remunerado en otros días de Fiesta, establece la remuneración por el descanso en los días Festivos cuando en su artículo 177 modificado por la Ley 51 de 1983, valor que se encuentra en la nómina de salarios de quince o treinta días, por tanto, la remuneración correspondiente al descanso en los días festivos se liquidará como para el descanso dominical, pero sin que haya lugar a descuento alguno por falta al trabajo, por tanto, si dentro de la jornada ordinaria convenida o la máxima legal, se presenta un día festivo éste debe ser de descanso remunerado, sin que haya descuento alguno por no haber laborado en ese día.

Sin embargo, debido a la potestad del empleador de disponer que el trabajador labore en días considerados por ley como festivos, el empleador debe pagar la sobre remuneración ordenada por ley, para el trabajador que labore en esos días del 1.75% por cada día festivo laborado por el trabajador.

En efecto el empleador debe conceder descanso remunerado en los días considerados por el CST., como días festivos, en atención a lo normado por el artículo 177 del CST., norma que en su parte pertinente a la letra dice:

“Artículo 177. REMUNERACION. <Artículo modificado por los artículos 1o. y 2o. de la Ley 51 de 1983. El nuevo texto es el siguiente:>
(…)
Artículo 2. La remuneración correspondiente al descanso en los días festivos se liquidará como para el descanso dominical, pero sin que haya lugar a descuento alguno por falta al trabajo.” (resaltado fuera de texto)

Ahora bien, si el empleador ordena el trabajo en días festivos, debe pagar la remuneración ordenada por el artículo 179 del CST., transcrita con antelación, que al igual que el trabajo en día Domingo, es de 1.75%, por cada día festivo laborado, solo que, en el trabajo en días festivos, no hay descanso compensatorio remunerado.

Ahora bien, se parte de la base de que la jornada laboral, es la acordada por las partes y solo ante la falta de acuerdo, es la máxima legal, en atención a lo normado por el artículo 158 del CST., norma que a la letra dice:

“Artículo 158. JORNADA ORDINARIA. La jornada ordinaria de trabajo es la que convengan a las partes, o a falta de convenio, la máxima legal.” (resaltado fuera de texto)

Cabe manifestar que el Ministerio del Trabajo entre otras funciones, tiene competencia para realizar inspección, vigilancia y control del cumplimiento de normas laborales y de seguridad social, pero carece de competencia para declarar derechos o dirimir controversias laborales, propio de los Jueces de la República.

Para más información, se invita a consultar nuestra página web www.mintrabajo.gov.co, en donde entre otros aspectos de interés, se encuentra tanto la normatividad laboral como los conceptos institucionales, los cuales de guía para solventar sus dudas en esta materia.

La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento servirán Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.