Tema: Impuesto sobre la renta y complementarios
Descriptores: Instrumentos financieros medidos a valor razonable
Fuentes formales: Artículo 33 del Estatuto Tributario
Artículos 27 y 28 del Código Civil
De conformidad con el artículo 56 del Decreto 1742 de 2020, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas generales que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaria, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.
Mediante el radicado de la referencia, la peticionaria formula los siguientes interrogantes:
“1. ¿En un contrato de opción a qué se refiere el artículo 33 del Estatuto Tributario con las palabras ‘enajenación’ y ‘liquidación’?
- ¿De acuerdo con el artículo 33 del Estatuto Tributario, el ingreso gravable que genera la prima que es percibida por el vendedor de un contrato de opción solo se genera al momento de la ‘enajenación’ y ‘liquidación’?”
Sobre el particular, son consideraciones de este Despacho:
En el Oficio 220-44610 de julio 30 de 2000 la Superintendencia de Sociedades manifestó:
“La exaltación del principio de la autonomía de la voluntad privada en las relaciones mercantiles modernas hace que los actores en ellas desarrollen novedosas modalidades contractuales que respondan a sus actuales necesidades, remontando las previsiones legislativas sobre la forma de contratar. Es así como surgen los llamados contratos atípicos o innominados en el amplio espectro de las relaciones entre particulares o entre éstos y el Estado, pero que, en todo caso, importan al derecho, al punto de dotarlos de consecuencias jurídicas.
Uno de tales contratos es el denominado OPCIÓN, por medio del cual las partes adquieren el derecho, mas no la obligación, de comprar o vender un activo a un precio y a una fecha determinada, como contraprestación al pago de una prima. En ese sentido, su objeto se circunscribe a ejercitar un derecho de compra o de venta de un activo subyacente que puede ser sobre acciones, índices bursátiles, opciones sobre tipos de interés, opciones sobre divisas, opciones sobre futuros, opciones sobre mercancías, siendo la operación similar en cada una de éstas y lo único que varía es el activo subyacente.
Se caracteriza por ser un contrato bilateral, accesorio, oneroso, conmutativo, personalísimo o intuitu personae, consensual - generalmente se perfecciona por medios electrónicos-, este tipo de operaciones se efectúa en el mercado público de valores y se cruza con otras operaciones de cobertura de riesgo y su finalidad es cubrir un riesgo.
Son elementos del contrato el derecho de comprar o vender, el precio de la opción, la fecha de expiración o vencimiento de la opción, la prima y el activo subyacente”. (Subrayado fuera de texto).
A su vez, en el Oficio 220-282477 de diciembre 7 de 2017 la Superintendencia de Sociedades igualmente señaló:
“1.3 (...) la regulación financiera ha establecido una segunda clase de contratos de opciones en el marco de los instrumentos financieros conocidos como derivados. Según el reglamento vigente de la Bolsa de Valores de Colombia, el contrato de opción en el sector financiero es un tipo de derivado estandarizado mediante el cual el comprador adquiere el derecho, pero no la obligación, de comprar (CALL) o vender (PUT) el activo subyacente en una fecha futura a un precio establecido desde el momento de la celebración del contrato.
1.4 En este sentido, la legislación financiera estableció que los derivados, incluyendo la opción, corresponden a la categoría de valores. El Parágrafo 3° del artículo 2 de la Ley 964 de 2005, por medio del cual se define el concepto de valor, le reconoce la categoría de valor a los derivados financieros ‘siempre que los mismos sean estandarizados y susceptibles de ser transados en las bolsas de valores o en otros sistemas de negociación de valores’.
(...)
1.6 Se entiende entonces, que los contratos de opciones a los que se hace referencia en el Parágrafo 3° del artículo 2 de la Ley 964 de 2005, corresponden a los derivados financieros. En este sentido, con respecto a la definición de derivados, esta Superintendencia mediante Concepto del año 2009 definió los derivados como: ‘(...) aquellas operaciones financieros (sic) que permiten comprar o vender activos en una fecha futura. Estas transacciones se pueden pactar sobre diversos activos como la tasa de cambio entre dos monedas, el valor de un índice, una tasa de interés: (sic) relación de normas que los regula’. ” (Subrayado fuera de texto).
Ahora bien, el numeral 3 del artículo 33 del Estatuto Tributario contempla que, en materia de instrumentos derivados financieros, “Los ingresos, costos y gastos devengados por estos instrumentos, no serán objeto del impuesto sobre la renta y complementarios sino hasta el momento de su enajenación o liquidación, lo que suceda primero” (subrayado fuera de texto).
Al respecto, no sobra recordar que:
- “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu” (cfr. artículo 27 del Código Civil), y
- “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras” (cfr. Artículo 28 ibídem).
En este sentido, es menester remitirse a las definiciones contempladas en el diccionario de la lengua española para efectos de precisar los términos “enajenación” y “liquidación”:
- Enajenación “1. f. Acción y efecto de enajenar o enajenarse”.
- Enajenar: “1. tr. Vender o ceder la propiedad de algo u otros derechos”.
- Liquidación: “1. f. Acción y efecto de liquidar”.
- Liquidar: “3. tr. Saldar, pagar enteramente una cuenta (...) 5. tr. Poner término a algo o a un estado de cosas”.
Así las cosas, en el entendido que el contrato de opción celebrado corresponda a un instrumento derivado financiero, esta Subdirección interpreta que, para efectos del numeral 3 del artículo 33 del Estatuto Tributario, su enajenación corresponde a la venta o cesión del contrato -en sí mismo considerado- mientras que su liquidación equivale a su terminación o finalización.
A la par, al ser la prima la contraprestación pagada para permitir el ejercicio del derecho de compra o de venta de un activo subyacente, es de colegir que se trata de un ingreso devengado por la ejecución del contrato de opción, razón por la cual su realización para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios se producirá en los términos señalados por el numeral 3 del artículo 33 ibídem.
En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” -“Doctrina”, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.
Atentamente,
NICOLÁS BERNAL ABELLA
Subdirector de Normativa y Doctrina (E)
Dirección de Gestión Jurídica