Incapacidad será reconocida por la EPS cuando la persona pertenezca al régimen contributivo en calidad de cotizante. Concepto Minsalud 1718411 de 2022

En atención a su comunicación, trasladada por parte del Ministerio de Trabajo por competencia a este ministerio, y en la cual indica:

“(…) En ejercicio del Derecho de Petición, solicito de manera atenta:

Que me informe como se liquida incapacidad laboral de origen común por 3 días, de empleada doméstica por días, beneficiaria de SISBEN, sin afiliación a EPS.

1. La liquidación se adelanta sobre el salario diario devengado o sobe el IBC?
2. Los tres días de incapacidad están a cargo del empleador, al no estar afiliada a EPS?. (…)”

Se precisa que, se paga el auxilio de incapacidad con el fin de suplir económicamente los días en que el trabajador está incapacitado y no recibiría el pago de su sueldo por la ausencia en dichos días, tal y como lo ha expresado la Corte Constitucional en Sentencia T-333 – 131, al indicar:

“(…)

4.1. El subsidio por incapacidad laboral hace parte del esquema de prestaciones económicas que el legislador diseñó con el objeto de cubrir a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social Integral frente a las contingencias que menoscaban su salud y su capacidad económica. En concreto, el subsidio cumple el propósito de sustituir el salario cuando el trabajador debe ausentarse del lugar en el que cumple sus actividades laborales, tras sufrir una enfermedad o un accidente que le impide desempeñar temporalmente su profesión u oficio. (…)” (Negrilla fuera de texto).

Ahora bien, dada la situación planteada en su solicitud, en la cual consulta por la liquidación de una incapacidad para una empleada doméstica que trabaja por días, debe tener en cuenta que el Decreto Único Reglamentario 1072 de 20152 dispone en el artículo 2.2.1.6.4.2, respecto de los trabajadores dependientes que laboran por períodos inferiores a un mes, lo siguiente:

“Artículo 2.2.1.6.4.2. Campo de aplicación. Las normas en la presente sección se aplican a los trabajadores dependientes que cumplan con las siguientes condiciones, sin perjuicio de las demás que les son de su naturaleza:

1. Que se encuentren vinculados laboralmente.
2. Que el contrato sea a tiempo parcial, es decir, que en un mismo mes, sea contratado por periodos inferiores a treinta (30) días.
3. Que el valor que resulte como remuneración en el mes, sea inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente.” (Negrilla fuera de termino)

Para los trabajadores dependientes que cumplen las anteriores condiciones, la norma citada dispone respecto a las afiliaciones, que:

“Artículo 2.2.1.6.4.3. Afiliación a los sistemas de pensiones, riesgos laborales y subsidio familiar. La afiliación del trabajador a los Sistemas de Pensiones, Riesgos Laborales y Subsidio Familiar será responsabilidad del empleador y se realizará en los términos que establecen las normas generales que rigen los diferentes sistemas, a través de las Administradoras de Pensiones, Administradoras de Riesgos Laborales y Cajas de Compensación Familiar autorizadas para operar.” (Subrayado fuera de texto)

Para la afiliación a los mencionados sistemas, el trabajador seleccionará la administradora de pensiones a la cual desea afiliarse, y corresponderá al empleador seleccionar la Administradora de Riesgos Laborales y la Caja de Compensación Familiar. Asimismo, los aportes se harán en proporción a la cantidad de días laborados en el mes tal y como se dispone en el artículo 2.2.1.6.4.6 Ibidem, que dispone:

“Artículo 2.2.1.6.4.6. Monto de las cotizaciones al sistema general de pensiones, subsidio familiar y riesgos laborales. Para el Sistema General de Pensiones y del Subsidio Familiar, se cotizará de acuerdo con lo señalado en la siguiente tabla:

Los valores semanales citados en este artículo, se refieren al valor mínimo semanal calculado en el artículo 2.2.1.6.4.8. del presente Decreto.”

De acuerdo con todo lo anterior, es claro que para un empleado que desarrolla sus labores por menos de 21 días al mes, la norma de trabajo dispone que la afiliación debe ser realizada a los sistemas de pensiones, riesgos laborales y subsidio familiar, esto, permite que el trabajador tenga su afiliación en el régimen subsidiado de salud.

Dicho lo anterior, y hechas las aclaraciones pertinentes, se precisa que el artículo 2063 de la Ley 100 de 19934, establece que para los afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud –SGSSS-, es decir los cotizantes, el sistema a través de las Entidades Promotoras de Salud – EPS, les reconocerá la incapacidad por enfermedad general.

Respecto de las condiciones para el reconocimiento y pago de incapacidades de origen común, el artículo 2.2.3.3.1 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016, indica lo siguiente:

“ARTÍCULO 2.2.3.3.1 Condiciones para el reconocimiento y pago de incapacidades de origen común. Para el reconocimiento y pago de incapacidades de origen común, deben acreditarse las siguientes condiciones al momento del inicio de la incapacidad:

1. Estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizante, incluidos los pensionados con ingresos adicionales.
2. Haber cotizado efectivamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, como mínimo cuatro (4) semanas, inmediatamente anteriores al inicio de la incapacidad. El tiempo mínimo de cotización se verificará a la fecha límite de pago del periodo de cotización en el que inicia la incapacidad.
3. Contar con el certificado de incapacidad de origen común expedido por el médico de la red de la entidad promotora de salud o entidad adaptada o validado por esta. (…).” (Negrita y subrayado fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior, es claro que la incapacidad será reconocida por la Entidad Promotora de Salud -EPS cuando se cumplan las anteriores condiciones, en especial, la de pertenecer al régimen contributivo de salud en calidad de cotizante y realizar los aportes correspondientes, cumplido ello, la norma indica respecto al pago de la incapacidad en el parágrafo 1 del artículo

3.2.1.10 ibidem, que: “En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente”.

Con todo lo anterior expuesto, y dada la condición de su empleada la cual trabaja por días y se encuentra afiliada al régimen subsidiado en salud, se resalta que no le corresponde el pago de incapacidades por parte de la Empresa Promotora de Salud – EPS, dado que este pago se realiza a los afiliados  cotizant es  al régimen contributivo de salud. En dado caso que se expida  una incapacidad por un profesional de la EPS del régimen subsidiado, esto no prevé la obligación en el reconocimiento de prestaciones económicas.

Finalmente, se precisa que en el caso que su empleada obtenga ingresos superiores a un salario mínimo legal vigente por ingresos de uno o más empleadores, deberá afiliarse al SGSSS en el régimen contributivo de salud y realizar los respectivos aportes, y en este caso, tendría derecho al pago de prestaciones económicas, entre las cuales se encuentra el auxilio de incapacidad o la licencia correspondiente.

En los anteriores términos, damos respuesta a la consulta formulada, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 20155 en cuanto a que “Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.