Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia por medio de la cual, previas las consideraciones expuestas sobre el artículo 420 del Código de Comercio, plantea la siguiente consulta:

“¿Es factible y viable jurídicamente, delegar la función contenida en el numeral quinto del citado artículo que habla respecto de la emisión y colocación de acciones sin sujeción al derecho de preferencia? ¿Se debe aplicar y tener en cuenta para el caso aquí expuesto, la mayoría de “no menos del setenta por ciento” contenido en el referido numeral? ¿Quién elaboraría el reglamento de colocación de acciones?”.

Sobre el particular , me permito manifestarle que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 11, numeral 2 del Decreto 1736 de 2020 y el artículo 2 (2.3) de la Resolución 100-000041 del 2021, emite un concepto de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular ni constituye asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada.

En este contexto se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la Entidad, no constituyen prejuzgamiento, y tampoco pueden condicionar ni comprometer el ejercicio de sus competencias judiciales o administrativas en una situación de carácter particular y concreta.

También es procedente informarle que, para efecto del conteo de términos en la atención de su consulta, mediante el artículo 5º de la parte resolutiva del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, expedido con ocasión de la emergencia sanitaria derivada del Coronavirus COVID-19 y mientras ésta se mantiene, el Gobierno Nacional amplió los términos para que entidades como esta Superintendencia atiendan peticiones de consulta en treinta y cinco (35) días.

El caso al que se refiere su consulta es particular, por lo que esta Oficina no se referirá específicamente al mismo; no obstante, atendiendo el derecho del consultante a ser orientado sobre el tema que le resulta de interés, se expondrán algunas consideraciones generales sobre el asunto.

En cuanto a si la función asignada en el numeral 5 del artículo 420 del Código de Comercio a la asamblea general de accionistas, puede ser delegada a la junta directiva en una sociedad por acciones, en primer lugar, es necesario recordar el contenido del señalado artículo:

“ART 420. La asamblea general de accionistas ejercerá las funciones siguientes:
1. Disponer qué reservas deben hacerse además de las legales;
2. Fijar el monto del dividendo, así como la forma y plazos en que se pagará;
3. Ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, funcionarios directivos o el revisor fiscal;
4. Elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designación le corresponda;
5. Disponer que determinada emisión de acciones ordinarias sea colocada sin sujeción al derecho de preferencia, para lo cual se requerirá el voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones presentes en la reunión;
6. Adoptar las medidas que exigiere el interés de la sociedad, y
7. Las demás que le señalen la ley o los estatutos, y las que no correspondan a otro órgano”

A su vez, es preciso hacer referencia a algunas normas que guardan relación con las funciones de la asamblea de accionistas, así:

 El artículo 187 del Código de Comercio consagra que la junta o asamblea ejercerá las siguientes funciones, sin perjuicio de las especiales propias de cada tipo de sociedad:

“1. Estudiar y aprobar las reformas de los estatutos.
2. Examinar, aprobar o improbar los balances de fin de ejercicio y las cuentas que deban rendir los administradores.
3. Disponer de las utilidades sociales conforme al contrato y a las leyes.
4. Hacer las elecciones que corresponda, según los estatutos o las leyes, fijar las asignaciones de las personas así elegidas y removerlas libremente.
5. Considerar los informes de los administradores o del representante legal sobre el estado de los negocios sociales, y el informe del revisor fiscal, en su caso.
6. Adoptar, en general, todas las medidas que reclamen el cumplimiento de los estatutos y el interés común de los asociados.
7. Constituir las reservas ocasionales.
8. Las demás que les señalen los estatutos o las leyes.

PAR. Las funciones anteriores podrán cumplirse lo mismo en las reuniones ordinarias que en las extraordinarias, si en el contrato social o en las leyes no se previene otra cosa”.

  • Por su parte, el artículo 379 del mismo código, en lo atinente con los derechos de los accionistas, en términos generales, dispone que cada acción le conferirá a su propietario el derecho de participar en las deliberaciones de las asambleas de accionistas y votar en ellas; el de recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos en los balances respectivos; negociar libremente las acciones a menos que se estipule el derecho de preferencia en favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos; el de inspeccionar los libros y papeles de la sociedad y el de recibir una parte proporcional de los activos sociales cuando se realice la liquidación del ente jurídico.
  • Frente al reglamento de colocación de acciones el Código de Comercio, en su artículo 385, dispone en su inciso segundo que “(…) Con excepción de las acciones privilegiadas y de goce, a falta de norma estatutaria expresa, corresponderá a la junta directiva aprobar el reglamento de suscripción”.
  • En lo atinente con la suscripción de acciones, el último inciso del artículo 388 ídem, consagra que, por disposición estatutaria o voluntad de la asamblea general de accionistas, se podrá decidir que las acciones se coloquen sin sujeción al derecho de preferencia.
  • En cuanto hace a la representación legal en la sociedad anónima, se dispone que el representante legal deberá ser designado por la junta directiva, salvo que en los estatutos sociales se defiera esa designación a la asamblea general de accionistas (artículo 440 del estatuto mercantil).
  • Frente a las reservas legales y estatutarias, vemos que el artículo 453 del citado código, expresa en la parte final que: “(…) Las reservas ocasionales que ordene la asamblea sólo serán obligatorias para el ejercicio en el cual se hagan y la misma asamblea podrá cambiar su destinación o distribuirlas cuando resulten innecesarias”.
  • Respecto a la forma y época del pago de los dividendos, el inciso tercero del artículo 455 ídem, indica que el dividendo podrá pagarse en forma de acciones liberadas del mismo ente jurídico, siempre y cuando así lo determine la asamblea general de accionistas con el voto del ochenta por ciento de las acciones representadas, advirtiendo que, si no se da la mayoría referida, sólo es posible entregar dichas acciones a título de dividendos a los accionistas que lo acepten.

Ubicados en el entorno de las normas citadas, se despeja el panorama para dilucidar sus inquietudes de la siguiente manera:

De acuerdo con lo expuesto, resulta claro que la función atribuida a la asamblea general de accionistas en el numeral 5 del artículo 420 del Código de Comercio es indelegable. En ese sentido, solo la asamblea general de accionistas deberá disponer si una emisión de acciones ordinarias es colocada sin sujeción al derecho de preferencia, para lo cual se requerirá el voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones presentes en la reunión;1 sin embargo, el reglamento de suscripción de acciones ordinarias deberá ser aprobado por la junta directiva, en los términos del artículo 385 del Código de Comercio.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con los efectos descritos en el artículo 28 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia, entre otros.