Exoneración del día de la familia Ley 2101 de 2021

ASUNTO: Respuesta Radicado No. 02EE2020410600000059887

Exoneración jornada semestral del día de la familia y de las actividades dedicadas la recreación, cultura, deporte o de capacitación / Ley 2101 de 2021.

En atención a su solicitud, damos respuesta mediante la cual requiere concepto Jurídico respecto a

“1. Señores Ministerio de Trabajo, llevo varios dias analizando el CONCEPTO UNIFICADO de la LEY 1857 de 2017, y no me queda claro, además de ser contradictorio este concepto, ya que disponen que se debe cumplir a cabalidad lo que dispone la Ley de otorgar dos jornadas laborales a los trabajadores para el disfrute del dia de la familia y que el empleador flexibilice la jornada de trabajo para tal fin, y que el empleador deberá buscar la forma de dar este espacio de tiempo con sus familias, sin perjuicio al horario complementario…Esto qué significa???

2. Que el art. 3 Parágrafo de la Ley 1361 de 2009…ahora Ley 1857 art. 5A…Dice que….Y si el empleador no logra gestionar esta jornada deberá permitir que los trabajadores tengan este espacio de tiempo con sus familias sin afectar los dias de descanso, esto sin perjuicio de acordar el horario laboral complementario…Esto qué significa???

Por cual solicito a ustedes de forma respetuosa que se generé un concepto definitivo si el empleador puedo o no pedir que  el trabajador REPONGA…o como ustedes lo hace ver COMPENSE las horas dadas para el dia de la familia…cuando en este mismo Concepto…dice que NO se puede descontar…pero según esto si se puede pedir que compense el tiempo…palabras más palabras menos…AQUI NO HAY NINGÚN BENEFICIO.

El concepto debe ser muy claro y no ambiguo o mejor aún creando vacios en la Ley…que el trabajador o el empleador pueden acomodar según su necesidad” (Sic)

Esta oficina se permite informarle lo siguiente:

Alcance de los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica:

De Acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 4108 de 2011, “Por el cual se modifican los objetivos y la Estructura del Ministerio de Trabajo y se integra el sector Administrativo de Trabajo “, esta Oficina Asesora Jurídica no ostenta la competencia de dirimir controversias ni declarar derechos, pues, esto le compete a los Honorables Jueces de la República, es así, como los conceptos emitidos tendrán carácter meramente orientador mas no de obligatorio cumplimiento, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta, por mandato expreso del Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios no estamos facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.

Así mismo es importante dejar claro al consultante, que el derecho de petición de rango constitucional supone para el Estado la obligación de responder las peticiones que se formulen, pero no obliga a hacerlo en el sentido que quiera el interesado, por lo que el derecho de petición no supone que la Administración  deba acceder a pedido, tal y como lo ha mencionado  reiteradamente  la  Corte Constitucional en extensa jurisprudencia la respuesta a las consultas está al margen de que la respuesta sea favorable o no al consultante, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido. (Sentencia T-139/17).

Frente al caso en concreto:

Antes de dar respuesta puntual a su pregunta es preciso poner de presente lo siguiente:

REDUCCIÒN DE JORNADA LABORAL SEMANAL

Para dar respuesta a sus inquietudes es preciso previamente poner de presente lo dispuesto en la Ley 2101 de 2021 “Por medio de la cual se reduce la jornada laboral semanal de manera gradual, sin disminuir el salario de los trabajadores y se dictan otras disposiciones”, la cual pone a disposición de los empleadores dos opciones para la implementación de la nueva jornada máxima legal o jornada laboral ordinaria a saber:

1. 1. Implementación Automática: El Articulo 3º de la ley objeto de estudio señala que el empleador podrá acoger la jornada laboral de cuarenta y dos (42) horas a la semana, a la entrada en vigor de la le
2. 2. Implementación Gradual: La disminución de la jornada laboral ordinaria de que trata la ley, podrá ser implementada de manera gradual por el empleador, en los términos del Articulo 3º así:

Por lo anterior, se puede inferir, que el empleador podrá adoptar según sea su deseo, de manera automática o gradual la reducción de su jornada laboral semanal, atendiendo a que el espíritu de la ley es la de plantear alternativas que permitan el fortalecimiento de la productividad laboral y soluciones a las problemáticas estructurales del mercado laboral, realizando acciones que mitiguen un posible impacto negativo de la reducción de las horas en el tejido económico y la rentabilidad de los empleadores. Aunado a que, en atención al Artículo 1º del CST, la normatividad laboral tiene como finalidad primordial, lograr la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social.

Aclarado esto, procedemos a dar una explicación sobre la jornada semestral del día de la familia en los siguientes términos:

JORNADA SEMESTRAL DIA DE LA FAMILIA

El Artículo 6º de la Ley 2101 de 2021 sobre la jornada semestral del día de la familia dispuso:

“ARTÍCULO 6. Exoneración. La disminución de la jornada laboral de que trata esta ley, exonera al empleador de dar aplicación al parágrafo del Artículo 3 de la Ley 1857 de  2017, así como a lo dispuesto en el Artículo 21 de la ley 50 de 1990

Durante el tiempo de la implementación gradual contenido en el Artículo 3 de la presente ley, la jornada laboral que se dedique exclusivamente a actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación será ajustada de forma proporcional de común acuerdo entre empleado y empleador. Una vez terminado el tiempo de implementación gradual regirá la exoneración del inciso primero del presente Artículo.” (Negrita fuera de texto)

Como se observa, la norma señala que los empleadores quedaran exonerados de dos de sus obligaciones como son:

1. 1. La jornada semestral del día de la familia ordenada en el Artículo 3º de la Ley 1857 de 2017.
2. 2. De las actividades dedicadas la recreación, cultura, deporte o de capacitación ordenadas en el Artículo 21 de la Ley 50 de 1990.

De lo anterior, se entendería que, si el empleador optar por la reducción de la jornada máxima legal de manera automática quedara exonerado inmediatamente de estas dos obligaciones, no obstante, si el empleador opta por realizar la reducción de la jornada laboral de manera gradual, dichas obligaciones serán ajustadas de forma proporcional de común acuerdo entre el trabajador y el empleador y una vez el empleador termine totalmente de implementar de manera gradual la jornada máxima legal, es cuando regirá la exoneración de las mencionadas obligaciones.

Ahora bien, respecto a la jornada semestral del día de la familia que se hayan generado antes de la entrada en vigencia de la Ley 2101 de 2021 (15 de julio de 2021), haremos las siguientes aclaraciones:

1. a) La jornada semestral de la familia se puede cumplir de manera obligatoria por parte del empleador de tres maneras:
2. i) El Empleador puede disponer a su criterio el sitio y la forma de realización de la jornada para que el trabajador comparta con su familia, con sus propios recu
3. ii) El Empleador podrá realizar las gestiones necesarias para que dicha jornada se coordine con la Caja de Compensación Familiar a la cual se encuentra vinculado por disposición legal, Ley 21 de 1982 y,

iii)        En la eventualidad de que las dos primeras opciones no se materialicen por las razones que sean, el empleador debe conceder al trabajador una jornada libre remunerada para el cumplimiento de dichos fines, por lo que deberá llegar a un común acuerdo con su trabajador.

1. b) Adicional a lo anterior, el empleador de manera optativa y no obligatoria podrá:

➢  Establecer horarios flexibles de común acuerdo con el trabajador, para que el trabajador pueda atender a su grupo familiar primario (cónyuge o compañera(o) permanente, a sus hijos menores, a las personas de la tercera edad) o a sus familiares hasta el 3er grado de consanguinidad que requieran acompañamiento y protección, bien sea por su edad (menores o adultos mayores), o por una situación de discapacidad o dependencia.

1. c) En el caso que el empleador no logre de ninguna manera facilitar, promover y gestionar una jornada semestral del día de la familia, deberá permitir que los trabajadores tengan este tiempo con sus familias sin afectar los días de descanso, esto sin perjuicio de acordar el horario laboral complementari

Al referirse la norma que será sin perjuicio de acordar el horario laboral complementario, se entendería que queda al arbitrio del empleador solicitar o no al trabajador completar la jornada laboral  que ha remunerado sin que el trabajador preste sus servicios al empleador, ya que tanto el empleador como el trabajador no hacen uso de esta opción por decisión propia, sino en cumplimiento de la disposición legal.

Finalmente y para dar respuesta puntual a su pregunta respecto a la posibilidad de que el empleador conceda las jornadas de la familia que no se han concedido de manera retroactiva, cabe manifestar que la norma, no establece la posibilidad de acumulación o reconocimiento retroactivo de estas, como si lo hace para otros aspectos laborales, como el de las horas semanales de recreación, capacitación, culturales o deportivas adeudadas; sin embargo, se considera que en la eventualidad de que esta cartera ministerial ejerza inspección, vigilancia y control al empleador, por transgresión de la norma, el haberlas concedido, aun por fuera del período establecido en la norma, se podría considerar atenuante o eximente de responsabilidad, pues el empleador podría tener argumentos de peso comprobables para no haberlas realizado hasta la fecha, justificaciones que serán verificadas por el funcionario del Ministerio de Trabajo según cada caso particular y concreto, por lo que el Inspector de Trabajo y Seguridad Social podría tener en cuenta la plausible intención de cumplimiento de la norma, lo hace, así sea por fuera de término.

Para más información, se invita a consultar nuestra página web www.mintrabajo.gov.co, en donde entre otros aspectos de interés, se encuentra tanto la normatividad laboral como los conceptos institucionales, los cuales servirán de guía para solventar sus dudas en esta materia.

La presente consulta se absuelve en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el Artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

(Firmado en el original)

ARMANDO BENAVIDES ROSALES

Coordinador

Grupo de Atención de Consultas en Materia Laboral

Oficina Asesora Jurídica