Existencia y representación de las sociedades extranjeras, capital autorizado de las sociedades anónimas. Oficio 220-156376 de 2022

Me refiero a su escrito radicado en esta entidad como se menciona en la referencia, mediante el cual formula una consulta relacionada con la existencia y representación de las sociedades extranjeras y con el capital autorizado de las sociedades anónimas.

Previo a atender sus inquietudes, debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1437 de 2011, emite conceptos de carácter general y abstracto  sobre las materias a  su  cargo, de manera que  sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad.

Con el alcance indicado, este Despacho se permite resolver su consulta, la cual fue planteada en los siguientes términos:

“(…) cuál es la posición actual de esta Entidad respecto a la obligatoriedad que tiene una sociedad extranjera (matriz o controlante) de aportar un certificado de existencia y representación o documento equivalente expedido por la autoridad competente como requisito sine qua non para la inscripción de una situación de control en la cámara de comercio, teniendo en cuenta que el artículo 30 de la Ley 222 no indica dicho requisito.

Adicionalmente quisiera saber si procede la inscripción de un aumento de capital suscrito y pagado sin incremento previo del capital autorizado, toda vez que no existe disposición que establezca como causal de abstención la inscripción del aumento de capital suscrito y pagado sin la previa reforma a los estatutos donde se aumente el capital autorizado.”.

Sobre la primera inquietud, es pertinente acudir a los siguientes artículos del Código de Comercio, los cuales establecen lo siguiente:

“ARTÍCULO 469. Son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior.”

ARTÍCULO 471. Para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional, para lo cual cumplirá los siguientes requisitos:

1) Protocolizar en una notaría del lugar elegido para su domicilio en el país, copias auténticas del documento de su fundación, de sus estatutos, la resolución o acto que acordó su establecimiento en Colombia y de los que acrediten la existencia de la sociedad y la personería de sus representantes, y (…)” (Subraya fuera del texto)

ARTÍCULO 486.  La existencia de las sociedades domiciliadas en el exterior de que trata este Título y las cláusulas de los estatutos se probarán mediante el certificado de la cámara de comercio. De la misma manera se  probará la personería de sus representantes. La existencia del permiso de funcionamiento se establecerá mediante certificado de la correspondiente Superintendencia.” (Subrayado fuera del texto)

En efecto, tratándose de la existencia y representación legal de las sociedades extranjeras, esta Oficina a través de oficio No. 220-118148 de 2020 se pronunció al respecto, en los siguientes términos:

“Se debe aclarar lo siguiente:

  1. 1. Se debe distinguir entre las sociedades extranjeras que realizan actividades de carácter permanente en Colombia y las que no, razones que nos llevan a sostener que, si realizan actividades de carácter permanente, deberán establecer una sucursal en el país, siendo así que, la condición de permanencia de la actividad a desarrollar, estará determinada por su naturaleza, por su duración y por su periodicidad, además del cumplimiento de las normas antes transcritas, entre ellas estar inscrita en el registro mercantil, para quienes deban cumplir con la obligación de establecer la sucursal en el país.

2. De acuerdo con lo determinado en el artículo 486 del Código de Comercio en concordancia con el artículo 469 del mismo, la existencia de las sociedades domiciliadas en el exterior de que trata la norma y las cláusulas de los estatutos se probarán mediante el certificado expedido por la cámara de comercio o por el organismo de registro del lugar donde hayan sido constituidas, pruebas que deberán cumplir con la normativa en materia, como lo es el artículo 480 del Código de Comercio y los tratados internacionales ratificados por Colombia, entre otros. 1

Así lo anterior, para probar la constitución de una sociedad extranjera, será necesario que se verifique con la entidad de registro mercantil en el exterior su respectiva constitución, sin embargo, si lo que tiene es constituida una sucursal de sociedad extranjera previendo la actividad permanente que desarrolle, será suficiente con el aporte del certificado del registro mercantil que se haya realizado en Colombia.” 2

Al respecto de la segunda inquietud planteada, es preciso recordar que el artículo 376 del Código de Comercio establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 376. Al constituirse la sociedad deberá suscribirse no menos del cincuenta por ciento del capital autorizado y pagarse no menos de la tercera parte del valor de cada acción de capital que se suscriba.

Al darse a conocer el capital autorizado se deberá indicar, a la vez, la cifra del capital suscrito y la del pagado.”

A partir de lo señalado en el artículo anterior, claramente se evidencia que el capital autorizado corresponde al monto máximo de capitalización de la sociedad establecido en el contrato social. Este capital es susceptible de incrementarse mediante una reforma estatutaria, cuya decisión corresponde adoptarla a la Asamblea General de Accionistas.

Valga precisar, que las acciones representativas del capital autorizado que no se suscriban en el acto de constitución, serán las que queden en reserva, para ser emitidas y colocadas posteriormente entre los accionistas, o terceras personas que se vinculen a la sociedad.

Ahora, el capital suscrito es la parte del capital autorizado que los accionistas se han comprometido a pagar dentro de un término que no puede exceder de dos años, el cual corresponde al aporte de los asociados, cuyo monto se debe reflejar en el libro de registro de accionistas. Si todas las acciones de la sociedad aparecen  colocadas, el capital autorizado y el suscrito obviamente coinciden, y para un futura emisión y colocación de acciones se impone el aumento del capital autorizado.

Habiendo acciones en reserva (ya que caso contrario habría que modificar el capital autorizado previo cumplimiento de las normas legales y estatutarias), serán éstas las susceptibles de ser colocadas entre los accionistas o entre terceros, para lo cual ha de tenerse en cuenta lo previsto en los estatutos y en las normas legales.

Por su parte, se pone de presente que capital pagado es la parte del capital suscrito que ha sido efectivamente pagado a la sociedad.

Como corolario, es preciso recordar lo indicado por este Despacho:

“En este orden de ideas y teniendo en cuenta la situación descrita en su consulta, en cuanto a que en su debida oportunidad no se registró un aumento del capital suscrito y pagado de la compañía, es claro que se omitió por parte de la administración, el cumplimiento de una obligación en aras a dar publicidad a los terceros en general sobre los movimientos del capital social, en donde con el fin de subsanar dicha situación, independientemente del estado de disolución en que se encuentre la persona jurídica, el paso a dar sería presentar ante la Cámara de Comercio respectiva, copia de las actas del máximo órgano social donde conste el aumento del capital social que se realizó en años anteriores, con el fin de registrarlo y posteriormente inscribir en el registro mercantil la escritura de liquidación de la sociedad.”3 .

“(…) En efecto, es claro que de no tener revisor fiscal una sociedad por acciones simplificada, al no encontrarse dentro de los parámetros a que hace referencia la ley 43 antes mencionada, ni contemplar sus estatutos sociales dicha figura, no hay duda alguna que debemos entrarnos a los terrenos de la similitud para afirmar que en opinión de esta Oficina, el certificado necesario para registrar el aumento de capital suscrito y/o pagado de la sociedad ante la Cámara de Comercio del domicilio social, debe ser expedido y suscrito por el representante legal de la compañía, afirmación que se sustenta en la ilustración a la que se llega con la norma de la sociedad anónima, según el cual la certificación enviada a la Superintendencia de Sociedades en la que se indique el número de las acciones suscritas, los pagos efectuados a cuenta de las mismas y la cifra en que se eleva el capital suscrito, cuotas y plazos pendientes, debe ser suscrita por representante legal y revisor fiscal; y ante la ausencia de este último, por no estar obligada la sociedad a tener este órgano, bastará la firma del representante legal. Así las cosas, al ser suficiente para la entidad de supervisión la certificación del representante legal habrá también de servir para que sea registrado ante la oficina de registro mercantil. (…)”4.

Así las cosas, en los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en  el artículo 28  del Código  de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, no sin antes señalar que puede consultarse en la página web de la Entidad, la normatividad, los conceptos jurídicos respecto de los temas de su interés, así como la herramienta Tesauro donde podrá encontrar mayor información al respecto de la doctrina y la jurisprudencia emitida por la entidad.

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