Una sociedad subordinada no puede tener participación alguna en la sociedad matriz, porque estaría frente al fenómeno de la imbricación.

Acuso recibo del escrito citado en la referencia por medio del cual formula una consulta en los siguientes términos:

“(…) solicito comedidamente me pudiera aclarar la superintendencia, la redacción del artículo 32 de la Ley 222 de 1995, que señala que las sociedades subordinadas no podrán tener a ningún título, partes de interés, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. Cuando se habla de partes de interés, ¿a qué hace referencia el artículo? De otro lado, quisiera saber si en virtud de esto, sería una prohibición que una sociedad matriz tuviera un contrato de cuentas de participación con una sociedad subordinada.”

Sobre el particular, es preciso señalar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020 y el numeral 2.3 del artículo 2 de la Resolución 100-000041 de 2021, esta Entidad emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de una sociedad determinada.

En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, no comprometen la responsabilidad de la Entidad, no constituyen prejuzgamiento y tampoco pueden condicionar ni comprometer el ejercicio de sus competencias judiciales o administrativas en una situación de carácter particular y concreto.

Con el alcance indicado, este Despacho procede a responder su consulta en los siguientes términos:

Para responder a la inquietud “(…) solicito comedidamente me pudiera aclarar la superintendencia, la redacción del artículo 32 de la Ley 222 de 1995, que señala que las sociedades subordinadas no podrán tener a ningún título, partes de interés, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. Cuando se habla de partes de interés, ¿a qué hace referencia el artículo?”, a continuación, se transcribe el Oficio 220008947 del 2018 en el que esta Oficina se pronunció sobre el tema:

“Imbricación.

Determinado el supuesto de subordinación, se da paso ahora a la prohibición prevista en el artículo 32 de la Ley 222 de 1995, alusivo con el fenómeno jurídico económico denominado imbricación, así:

“PROHIBICION A SOCIEDADES SUBORDINADAS.

“El artículo 262 del Código de Comercio quedará así:

“Artículo 262. Las sociedades subordinadas no podrán tener a ningún título, partes de interés, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. Serán ineficaces los negocios que se celebren, contrariando lo dispuesto en este artículo”

De las disposiciones anteriores, se desprende que las sociedades subordinadas independientemente de que el control sea directo o indirecto, no pueden tener a ningún título, partes de interés, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen.

Es decir, que la sociedad que tenga la condición de filial o de subsidiaria no podrán bajo ningún título, tener partes de interés, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen.

A ese propósito ilustran las explicaciones expuestas en el Libro “Grupo empresariales y control de sociedades en Colombia”1, por resultar apropiadas, así:

“El artículo 262 del Código de Comercio especifica la sanción de ineficacia para los negocios que se celebren contrariando la prohibición de las sociedades subordinadas de tener participación patrimonial en las sociedades que las dirijan o controlen. …La imbricación es entendida en materia de grupos como la existencia de participaciones reciprocas entre las participes del conglomerado. No solo puede darse este fenómeno entre la matriz y las subordinadas, sino también entre sociedades subordinadas, no obstante, la única que está expresamente prohibida por la ley colombiana es la participación de las subordinadas en el capital de las sociedades que las dirijan o controlen.”

Francisco Reyes Villamizar al referirse a la participación de las subordinadas en el capital de la matriz señala que se trata de una maniobra que “genera el desvanecimiento de una parte del capital de la de la sociedad matriz, cuyo efecto principal consiste, en la práctica, en la duplicación parcial y ficticia de los aportes de los asociados.”

De suerte, que la expresión “Las sociedades subordinadas”, contenida en el artículo 32 de la Ley 222 de 1995, no permite inferir diferenciación, exclusión ni limitación de la prohibición de imbricación respecto de las sociedades subordinadas y/o subsidiarias, bien sea directa e indirectamente de las sociedades que las dirijan o controlen.

(…) Por su parte, la Superintendencia Financiera de Colombia, al estudiar un caso de adquisición de acciones por parte de una sociedad en otra, con ocasión de una demanda de ineficacia presentada, con fundamento en el artículo 133 de la Ley 446 de 1998, en sentencia del 2 de marzo de 2009, expresó lo siguiente:

“…El artículo 262 del Código de Comercio prescribe que “las sociedades subordinadas no podrán tener a ningún título partes de interés, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. Serán ineficaces los negocios que se celebren contrariando lo dispuesto en este artículo”. La norma en mención restringe la denominada imbricación societaria, para evitar el desvanecimiento de capital entre las sociedades, la duplicación parcial y ficticia de los aportes de los asociados, y para proteger, en últimas la prenda general de los acreedores societarios. Para que tenga lugar la imbricación se requiere de una situación de control entre dos sociedades. En esencia, los requisitos para que se presente la imbricación societaria son entonces: i) la existencia de una sociedad matriz; ii) la presencia de una o varias sociedades subordinadas; iii) que la subordinada participe en el capital de la matriz. Reunidos tales elementos, existe imbricación sin importar si el capital está representado en acciones o partes de interés y si las mismas fueron adquiridas a títulos gratuito u oneroso.

Por su parte, como se desprende claramente del tenor literal de la norma, la correcta interpretación del artículo 262 del Código de Comercio es aquella según la cual cuando media una relación de subordinación societaria, es decir cuando hay una sociedad controlante de una a la sazón (sic) filial o subsidiaria suya, no puede ésta última adquirir acciones de la matriz controlante. Solo pueden ser ineficaces entonces los actos celebrados por la subordinada, una vez ha adquirido ya esa calidad de subordinada, cuyo objeto sea la adquisición o el aumento de su participación en acciones de la controlante…”1(Subrayado fuera de texto)

De conformidad con lo anterior, una sociedad subordinada no puede tener participación alguna en la sociedad matriz, porque estaría frente al fenómeno de la imbricación, lo cual se encuentra proscrito por el ordenamiento jurídico societario.

Aunado a lo anterior, se explica que las partes de interés hacen referencia a la representación del derecho de participación social de los socios colectivos o gestores, tanto en las sociedades colectivas como en las sociedades en comandita respectivamente2.

Ahora bien, respecto de la segunda inquietud planteada “(…) sería una prohibición que una sociedad matriz tuviera un contrato de cuentas de participación con una sociedad subordinada”, es preciso señalar que este tipo de contrato se encuentra definido en el artículo 507 del Código de Comercio en los siguientes términos así:

“Artículo 507: La participación es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida.”3

De lo anterior, se puede concluir que el contrato de cuentas de participación tiene, entre otras, las siguientes características:

 

____________________________

1 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-008947 (30 de enero de 2018) Asunto: De la Imbricación- Entre filiales o subordinadas respecto de las sociedades que las dirijan o controlen. Disponible en: https://tesauro.supersociedades.gov.co/jsonviewer/Lk4dUokBn95eDcW12DZy

2 REYES. VILLAMIZAR. Francisco. DERECHO SOCIETARIO. “Criterios para la Clasificación de las Sociedades”. Tomo I, Cuarta Edición. Editorial TEMIS S.A. 2020. Bogotá. D.C. 48 p. “Las partes de interés son derechos de participación social propios de las sociedades de personas que, a diferencia de lo que ocurre con las acciones o cuotas sociales, no representan alícuotas en el capital social. Esto es, que cada socio cuenta tan sólo con una parte de interés e, independientemente del capital aportado, su capacidad de participación se limita a un único voto en las decisiones adoptadas por el máximo órgano social. Esta circunstancia obedece, en primer lugar, a la exposición homogénea de riesgo que asumen todos los socios (responsabilidad solidaria e ilimitada por las operaciones de la sociedad) y, en segundo término, a la participación directa que todos tienen en la gestión de los negocios sociales. (…) Otra característica importante de las denominadas parte de interés habla de los obstáculos que la legislación impone para su negociación. Es claro, en el régimen del Código de Comercio, que estas participaciones de capital no son libremente negociables y que solo pueden cederse mediante una reforma al contrato social. Esta circunstancia representa una cortapisa por suyo efecto los terceros no pueden llegar a formar parte de la sociedad, mientras no se obtenga la decisión unánime de los demás socios.”

3 COLOMBIA. GOBIERNO NACIONAL. Decreto 410 (27 de marzo de 1971) “Por el cual se expide el Código de Comercio”. Disponible en: https://tesauro.supersociedades.gov.co/jsonviewer/Lk4dUokBn95eDcW12DZy

 

1. Se forma por dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes.

2. Se realiza para una o varias operaciones mercantiles.

3. Se ejecuta por una sola persona con cargo a su propio nombre, pero con la obligación de rendir cuentas a los demás participantes.

4. Las ganancias o pérdidas se dividen según se haya pactado.

Por otro lado, y en virtud del artículo 509 del Código de Comercio, el contrato de cuentas de participación no constituirá una persona jurídica y por tanto carecerá de nombre, patrimonio social y domicilio.

De acuerdo a lo anterior, podría entenderse que, en principio, no estaría prohibido que la sociedad matriz celebrara un contrato de cuentas en participación con una subordinada; sin embargo, en cada caso particular sería necesario realizar un análisis de acuerdo al negocio jurídico u operación mercantil en cuestión, ya que lo que se busca con la prohibición del artículo 32 de la Ley 222 de 1995 que modificó el artículo 262 del Código de Comercio, es que las sociedades subordinadas no puedan tener a ningún título, partes de interés, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen.

Para complementar lo anterior, se invita a consultar el Oficio 220-239046 de 2022, que trata el tema de los Conflictos de Interés en la situaciones de control y el cual puede ser encontrado en el siguiente link: https://tesauro.supersociedades.gov.co/jsonviewer/VIF9i4QB4r6qVUO68ibM

En los anteriores términos se ha atendido su inquietud, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que en la Página WEB de esta Entidad puede consultar directamente la normatividad y los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia, así como el aplicativo Tesauro donde podrá consultar la doctrina jurídica y la jurisprudencia mercantil de la entidad.