Enajenaciones indirectas Artículos 90-3 y 884 del Estatuto Tributario. Oficio 308 DIAN de 2022

Tema: Impuesto sobre la renta y complementarios
Descriptores: Enajenaciones indirectas
Fuentes formales: Artículos 90-3 y 884 del Estatuto Tributario

Artículos 1.2.1.26.7., 1.2.1.26.13. y 1.2.1.26.22. del Decreto 1625 de 2016

De conformidad con el artículo 56 del Decreto 1742 de 2020, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas generales que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaria, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia, el peticionario plantea la siguiente hipótesis:

“a. Dos personas naturales residentes fiscales en Colombia, ejercen control sobre una estructura en el extranjero (…)

  1. Estas dos personas, controlan una sociedad en Panamá (PAN 1), cuyo único activo son acciones de una segunda sociedad panameña (PAN 2), donde PAN 1 participa en más del 10% del capital, sin ser controlante.
  2. No hay discusión alguna que esta estructura configura Entidad Controlada del Exterior y aplica a ella el régimen ECE respecto de los residentes fiscales en Colombia.
  3. PAN 2 tiene como único activo el 100% de una sociedad colombiana operativa.
  4. Las acciones de PAN 2 se enajenan a un tercero no residente, operación que claramente constituye enajenación indirecta, sometida al art. 90-3 del E.T., punto que tampoco es objeto de discusión”. (Subrayado fuera de texto).

Con base en lo anterior, formula los siguientes interrogantes, los cuales se resolverán cada uno a su turno, no sin antes reiterar que a este Despacho no le corresponde prestar asesoría específica, por lo que corresponderá al peticionario definir, en su caso particular, las obligaciones tributarias sustanciales y formales a las que haya lugar.

  1. “¿Quién tiene el deber de presentar la declaración de renta y pagar el impuesto correspondiente por cuenta de la venta indirecta, las personas naturales conforme lo indica el parágrafo del artículo 1.2.1.26.13? ¿O, tal obligación recae sobre PAN 1?”

Sea lo primero señalar que, dado que en la hipótesis planteada convergen los regímenes tributarios de entidades controladas del exterior -ECE y enajenaciones indirectas, es menester remitirse al artículo 1.2.1.26.7. del Decreto 1625 de 2016, el cual establece:

Artículo 1.2.1.26.7. Tratamiento aplicable en la convergencia entre las enajenaciones indirectas y el régimen de entidades controladas del exterior (ECE). En los casos en que el enajenante indirecto sea una entidad controlada del exterior (ECE) será aplicable lo establecido en el artículo 90-3 del Estatuto Tributario y lo previsto en este Capítulo

No serán reconocidas como rentas pasivas en la declaración del impuesto sobre la renta y complementario de los accionistas o beneficiarios de las entidades controladas del exterior (ECE) las rentas pasivas generadas en las enajenaciones indirectas porque las mismas constituyen renta gravable o ganancia ocasional bajo el artículo 90-3 del Estatuto Tributario.

Si el contribuyente accionista obligado a la aplicación del régimen de entidades controladas del exterior (ECE), genera otras rentas sometidas a este régimen que no corresponden a las enajenaciones indirectas, dichas rentas están sujetas al tratamiento previsto en el Título 1 del Libro 7 del Estatuto Tributario”. (Subrayado fuera de texto).

Por ende, en lo que se refiere estrictamente al ingreso obtenido por la enajenación indirecta de los activos subyacentes ubicados en Colombia -y asumiendo que este mismo constituye un ingreso pasivo (cfr. artículo 884 del Estatuto Tributario)- deberá ser PAN 1 y no los residentes colombianos (controlantes) quien deberá declarar y pagar el correspondiente impuesto sobre la renta, tal y como lo disponen los artículos 90-3 del Estatuto Tributario y 1.2.1.26.13. del Decreto 1625 de 2016, los cuales señalan:

ARTÍCULO 90-3. ENAJENACIONES INDIRECTAS. (…)

(…)

PARÁGRAFO 5o. El vendedor que enajena indirectamente el activo subyacente es quien debe cumplir con la obligación de presentar las declaraciones tributarias en Colombia. La declaración del impuesto sobre la renta debe ser presentada dentro del mes siguiente a la fecha de enajenación, salvo que el vendedor sea residente fiscal en el país”. (Subrayado fuera de texto).

“Artículo 1.2.1.26.13. Obligación de presentar la declaración del impuesto sobre la renta y complementario de ganancia ocasional. El enajenante indirecto del activo subyacente es el obligado al cumplimiento de la obligación de presentar las declaraciones tributarias en Colombia. La declaración del impuesto sobre la renta y complementario de ganancias ocasionales, por enajenaciones indirectas, debe ser presentada dentro del mes siguiente a la fecha de la enajenación, salvo que el enajenante indirecto sea residente fiscal en el país.

El formulario por medio del cual se deberá presentar la declaración señalada en el primer inciso de este artículo es el formulario 150 (Declaración de renta por cambio de la titularidad de la inversión extranjera). La declaración de que trata el presente artículo deberá ser presentada dentro del mes siguiente a la fecha de enajenación conforme con lo previsto en el artículo 90-3 del Estatuto Tributario y el artículo 1.6.1.13.2.19. del presente decreto.

Parágrafo. Cuando el enajenante indirecto sea residente fiscal colombiano deberá presentar la declaración del impuesto sobre la renta y complementario del período en el cual se efectúe la respectiva enajenación indirecta, incluyendo la información que corresponda a la enajenación indirecta”. (Subrayado fuera de texto).

Lo antepuesto, sin perjuicio de las responsabilidades solidarias previstas en los artículos 1.2.1.26.21. y 1.2.1.26.22. del Decreto 1625 de 2016.

  1. “Si la respuesta fuera que tal obligación corresponde a PAN 1, como harían las personas naturales para reportar en sus declaraciones de renta la enajenación, la ganancia y el impuesto pagado ya por PAN 1, ¿sin que se genere doble reporte o una confusión?”

Por favor tener en cuenta lo manifestado en el punto anterior, en particular el artículo 1.2.1.26.7. ibídem.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad”–“Doctrina”, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

NICOLÁS BERNAL ABELLA

Subdirector de Normativa y Doctrina (E)

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