ASUNTO: Radicado 02EE2022410600000012877 Documentos Requeridos para el Retiro Parcial de Cesantías
Respetada señora:
Nos referimos a su solicitud, mediante la cual solicita concepto jurídico respecto a los documentos requeridos por parte del empleador para autorizar el retiro parcial de cesantías, la falta en que incurría la empresa en caso de no pedirlos, las normas que rigen el tema y la Entidad que regula el retiro, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones generales:
Alcance de los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica:
De acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 4108 de 2011, “Por el cual se modifican los objetivos y la Estructura del Ministerio de Trabajo y se integra el sector Administrativo de Trabajo “, esta Oficina Asesora Jurídica no ostenta la competencia de dirimir controversias ni declarar derechos, pues, esto le compete a los Honorables Jueces de la República; es así, como los conceptos emitidos tendrán carácter meramente orientador mas no de obligatorio cumplimiento, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta, por mandato expreso del Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios no estamos facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.
Así mismo es importante dejar claro al consultante, que el derecho de petición de rango constitucional supone para el Estado la obligación de responder las peticiones que se formulen, pero no obliga a hacerlo en el sentido que quiera el interesado, por lo que el derecho de petición no supone que la Administración deba acceder a pedido, tal y como lo ha mencionado reiteradamente la Corte Constitucional en extensa jurisprudencia la respuesta a las consultas están al margen de que la respuesta sea favorable o no al consultante, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido. (Sentencia T-139/17).
Hecha la precisión anterior, las funciones de esta Oficina es la de absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas de la legislación colombiana sin que le sea posible pronunciarse de manera particular y concreta por disposición legal, por tal razón se procede a resolver los interrogantes de manera conjunta mediante las siguientes consideraciones:
Frente a la consulta realizada:
PAGO PARCIAL DE CESANTIAS DIRECTAMENTE AL TRABAJADOR
En primer lugar, la norma general establece la prohibición de pagar las cesantías antes de terminar el contrato de trabajo, así lo establece el Artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo, el texto señala:
“ARTICULO 254. PROHIBICIÒN DE PAGOS PARCIALES. Se prohíbe a los empleadores efectuar pagos parciales del auxilio de cesantías antes de la terminación del contrato de trabajo, salvo en los casos expresamente autorizados, y si los efectuaren perderán las sumas pagadas, sin que puedan repetir lo pagado”.
Al remitirnos al Decreto 2076 de 1967, el Artículo 2, hace referencia a los eventos en los que el empleador está obligado a efectuar el trámite de retiro cesantías parciales, para:
(…)
- a. Adquisición de vivienda con su terreno o lote b. Adquisición de terreno o lote solamente;
- c. Construcción de vivienda, cuando ella se haga sobre lote o terreno de propiedad del trabajador interesado o de su cónyuge;
- d. Ampliación, reparación o mejora de la vivienda de propiedad del trabajador o de su cónyuge.
- e. Liberación de gravámenes hipotecarios o pago de impuestos que afecten realmente la casa o el terreno edificable de propiedad del trabajador o de su cónyuge
- f. Adquisición de títulos sobre planes de los empleadores o de los trabajadores para construcción de las mismas, contratados con entidades oficiales o privadas…”
Según se ha establecido en la normativa correspondiente, un trabajador puede retirar total o parcialmente sus cesantías si cumple los requisitos que la ley ha considerado para ello, según se señalan a continuación:
- Cuando termina el contrato de trabajo.
- Cuando requiera destinarlas para los usos que la ley ha autorizado.
Cuando el contrato de trabajo está vigente, el trabajador puede retirar parcialmente las cesantías en los siguientes casos:
- Para financiar vivienda.
- Para financiar la educación.
- Para comprar acciones en las empresas del estado.
Dependiendo del por qué o para qué retira las cesantías así mismo son los requisitos que se deben cumplir y los documentos que se deben anexar.
En el caso del retiro de las cesantías para financiar vivienda, el trabajador puede retirar las cesantías para los siguientes usos según el artículo 2.2.1.3.3. del Decreto 1072 de 2015:
- 1. Adquisición de vivienda con su terreno o lote.
- 2. Adquisición de terreno o lote solamente.
- 3. Construcción de vivienda, cuando ella se haga sobre lote o terreno de propiedad del trabajador interesado, o de su cónyuge.
- 4. Ampliación, reparación o mejora de la vivienda de propiedad del trabajador o de su cónyuge.
- 5. Liberación de gravámenes hipotecarios o pago de impuestos que afecten realmente la casa o el terreno edificable de propiedad del trabajador, o su cónyuge.
- 6. Adquisición de títulos de vivienda sobre planes de los empleados o de los trabajadores para construcción de las mismas, contratados con entidades oficiales, o privadas.
La vivienda puede ser del trabajador o de su cónyuge o compañero permanente y los siguientes son los documentos requisitos según se trate de la compra o mejoramiento de vivienda:
Para la compra de vivienda nueva o usada.
- Formato de retiro de las cesantías.
- Promesa de compraventa.
- Carta del empleador autorizando el retiro de las cesantías.
- Promesa de compraventa (Con firmas autenticadas de ambas partes).
- Certificado de libertad y tradición, no superior a 30 días de expedición.
- Fotocopia de la cédula del empleado y vendedor.
Para construcción o mejoramiento de vivienda.
- Formato de retiro de las cesantías.
- Carta del empleador autorizando el retiro de las cesantías.
- Contrato civil de obra con el que se construirá o remodelará la vivienda.
- 3 cotizaciones.
- Certificado de libertad y tradición, no superior a 30 días de expedición.
- Fotocopia de la cédula del empleado.
- Certificado de extracto o certificado de saldos según el fondo que corresponda.
Ahora bien, la ley establece que el empleador debe verificar el destino que hace el trabajador de las cesantías que se le pagan parcialmente, so pena de sanciones, pero esta responsabilidad debe entenderse siempre en el marco de la racionalidad.
Una vez el trabajador solicita el pago parcial de cesantías ante su empleador para vivienda o solicita a través de su empleador el retiro las que tiene consignadas en el Fondo de Cesantías, la norma le impone al empleador la obligación de verificar y vigilar su destino, para ello, una vez el trabajador presente los respectivas pruebas de la compra, remodelación o de levantar un gravamen (Promesa de compra-venta, contrato de obra civil, cotización de materiales de construcción, recibos de la deuda hipotecaria o prueba de un embargo sobre el inmueble), el empleador debe hacer el pago.
El Decreto 2076 de 1967 en su artículo 3º, exige que el empleador debe verificar y vigilar la correcta destinación de las cesantías que fueron pagadas parcialmente o que fueron retiradas del fondo para vivienda. “… y la personal afirmación del propio empleador de haber verificado y estar dispuesto a vigilar que el trabajador va a utilizar su cesantía o el préstamo en las inversiones u operaciones a que se refieren los ordinales…”
De acuerdo con la obligación señalada, si bien el trabajador debe presentarle al empleador las pruebas sobre la utilización de las cesantías para vivienda (Promesa de compra-venta, contrato de obra civil, cotización de materiales de construcción, recibos de la deuda hipotecaria o prueba de un embargo sobre el inmueble), al empleador no se le puede exigir verificar la autenticidad de los documentos que presenta el trabajador, pues se presume la buena fe del trabajador.
Asimismo, al empleador no se le puede sancionar por no verificar la utilización de las cesantías por parte del trabajador, sólo se le podría sancionar como establece el artículo 254 del Código Laboral, si hace pagos parciales o autoriza que retire cesantías del Fondo, sin haber presentado antes los documentos que le permitan concluir que serán invertidos en vivienda. De igual manera, tampoco se puede sancionar al trabajador que le dio una destinación distinta a sus cesantías.
La presente consulta se expide en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Finalmente, invitamos a que visite la página web del Ministerio del Trabajo www.mintrabajo.gov.co, en la sección normatividad, en donde pondrá consultar diversos conceptos sobre la normatividad laboral y de seguridad social expedidos por la Oficina Asesora Jurídica.
Cordial saludo,
(FIRMADO EN EL ORIGINAL) MARISOL PORRAS MENDEZ Coordinadora
Grupo de Atención de Consultas en Materia Laboral
