Acuso recibo del escrito citado en la referencia, con el cual, previa la exposición de algunos antecedentes, formula la siguiente:
“(…)
- 2. Consulta
Teniendo en cuenta los antecedentes antes mencionados, se consulta sí:
- a. ¿Es procedente la disminución del capital con efectivo reembolso de aportes en especie, en favor de un inversionista extranjero?
- b. En caso de que la respuesta anterior sea afirmativa, y en la medida en que el reembolso se perfeccione en especie, ¿se calificaría como una excepción a la obligación de canalización de la restitución del aporte?
- Un residente colombiano, titular de una inversión financiera o en activos en el exterior, representada en un portafolio de inversión que tiene como subyacentes divisas, tasas, bonos, acciones, índices, etc.:
- ¿Debe reintegrar al país los recursos correspondientes a la liquidación total o parcial de tales inversiones, teniendo en cuenta que en el artículo 60 de la Resolución Externa 1 de 2018 no se contempla la obligación de canalización de los recursos proveniente de dicha liquidación?
- ¿Puede mantener en el exterior los recursos correspondientes a la liquidación total o parcial de tales inversiones, bien sea mediante la reinversión de dichos recursos en productos administrados por la misma o por una entidad financiera extranjera diferente o en una cuenta bancaria fuera de Colombia?
- ¿Puede realizar el endoso, asignación o entrega de los títulos que representan la inversión financiera que tiene la sociedad colombiana en el exterior, para realizar el pago en especie consecuencia de la disminución de capital?”
Antes de resolver lo propio, debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1736 de 2020, modificado parcialmente por el Decreto 1380 de 2021.
Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas jurídicas externas en los temas de competencia de la Superintendencia de Sociedades, salvo las que correspondan a actuaciones específicas adelantadas por las dependencias de la Entidad y, en esa medida, emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad.
A su vez, es preciso recordar que mediante oficio 195-061186 del 11 de marzo de 2022 esta Oficina, a través del Grupo de Asesoría y Doctrina Societaria, se permitió dar traslado de los escritos radicados con los números 2022-01-128618 y 2022-01-129649 ambos del 10 de marzo de 2022, al Departamento de Cambios del BANCO DE LA REPÚBLICA, para absolver las inquietudes citadas en los literales b y c de la consulta, por ser la autoridad competente en esta materia para pronunciarse y orientar al ciudadano sobre la aplicación del régimen cambiario vigente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 21 del Ley 1437 de 2011.
Respecto de las demás inquietudes no trasladas, esta Entidad dará respuesta conforme a las directrices generales trazadas por la doctrina sobre el particular.
Con el alcance indicado, este Despacho procede a responder las preguntas no trasladadas, en los siguientes términos:
“a. ¿Es procedente la disminución del capital con efectivo reembolso de aportes en especie, en favor de un inversionista extranjero?”
El artículo 145 del Código de Comercio establece lo siguiente:
“Artículo 145. La Superintendencia de Sociedades autorizará la disminución del capital social en cualquier compañía cuando se pruebe que la sociedad carece de pasivo externo; o que hecha la reducción los activos sociales representan no menos del doble del pasivo externo, o que los acreedores sociales acepten expresamente y por escrito la reducción, cualquiera que fuere el monto del activo o de los activos sociales.
Cuando el pasivo externo proviniere de prestaciones sociales será necesario, además, la aprobación del competente funcionario del trabajo.”
Mediante Oficio 220-178666 del 26 de diciembre de 20191, el cual se cita en su consulta, este Despacho tuvo la oportunidad de referirse al procedimiento societario de la disminución de capital con efectivo reembolso de aportes, cuyos apartes pertinentes se transcriben a continuación:
“(…)
En relación con la primera pregunta, se reitera lo indicado por la Superintendencia de Sociedades, al respecto de la efectividad en el reembolso de aportes, con la disminución del capital, cuando se quieren estos pagar con un bien inmueble: ¨
¨Ahora bien, frente a la inquietud que nos ocupa, tenemos que la ley de manera expresa le asigno a la Superintendencia de Sociedades la facultad de autorizar la disminución de capital en cualquier sociedad no vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, cuando la misma, previa aprobación por el máximo órgano social, conlleve un efectivo reembolso de aportes y siempre y cuando la compañía cumpla a cabalidad lo exigido por el artículo 145 del Código de Comercio. Este reembolso bien puede efectuarse frente a uno o varios asociados y por el monto total o parcial que el asociado haya realizado en la compañía, sin desconocer que a la luz de lo contemplado en el artículo 146 ibí dem , a quien o a quien es se le reem bolse su aport e, est os “cont inuará n obligados por las operaciones sociales contraídas hasta el momento del retiro, dentro de los límites de la responsabilidad legal propia del respectivo tipo de socieda d”.
Ubicados en el escenario anterior, tenemos como dentro de nuestra normatividad no existe disposición legal alguna que nos indique como debe realizarse el reembolso, por lo cual esta entidad considera que dicha devolución puede realizarse o bien mediante la entrega de dinero o dando bienes en especie. De optarse por esta última, el máximo órgano social, llámese junta de socios o asamblea general de accionistas, debe necesariamente aprobar la forma como se realizará la operación y aprobar el avalúo de los bienes que se entregan al o a los asociados.
Valga anotar que de optarse por el reembolso de bienes en especie, el representante legal y el revisor fiscal, si lo hubiere, de la sociedad involucrada en la operación, son responsables de que la misma no le cause perjuicio a la persona jurídica, a los asociados restantes, en el evento que no sean todos los que participen en el reembolso y algo fundamental que debe primar por encima de cualquier circunstancia, cual es que los bienes que se entregan no frenen el adelanto de las actividades de la compañía y por ende, afecten el desarrollo del objeto social, para lo cual fue constituida la compañía (Artículo 23 de la Ley 222 de 1995 y los artículos 207 y 211 del estatuto mercantil.” (Subraya fuera de texto).
Por tanto, la disminución del capital con efectivo reembolso de aportes puede realizarse o bien mediante la entrega de dinero o dando bienes en especie, independientemente de la nacionalidad de quien ostente la calidad de asociado respecto de una sociedad domiciliada en Colombia.
De igual forma, se reitera que el máximo órgano social de la sociedad en la cual se va discutir el procedimiento de disminución del capital con efectivo reembolso de aportes, debe necesariamente aprobar la forma como se realizará la operación y aprobar el avalúo de los bienes que se entregan a los asociados.
En torno a la forma de reembolsar los aportes de los asociados, es clara también la posición reiterada que se detalla en los oficios citados en el escrito de consulta, así:
Oficio 220-594491 del 16 de septiembre de 2003.
Oficio 220-100908 del 21 de noviembre de 2012.
Oficio 220-0178666 del 26 de diciembre de 2019.
No sobra mencionar que la Superintendencia de Sociedades, en los términos del artículo 145 del Código de Comercio, tiene la facultad para autorizar la disminución del capital en cualquier sociedad, empresa unipersonal y sucursal de sociedad extranjera sometida a su inspección, vigilancia o control, cuando se verifique cualquiera de los supuestos previstos en dicha norma, bajo el régimen de autorización general o autorización particular, de acuerdo a los presupuestos señalados para cada caso, conforme a los literales A y B del numeral 1 (Reducción del capital social) del CAPÍTULO I - CAPITAL SOCIAL, de la Circular Externa 100-000005 del 22 de noviembre de 20172.
“- ¿Puede realizar el endoso, asignación o entrega de los títulos que representan la inversión financiera que tiene la sociedad colombiana en el exterior, para realizar el pago en especie consecuencia de la disminución de capital?”
Como se indicó en el apite anterior, el máximo órgano social de la sociedad en la cual se va discutir el procedimiento de disminución del capital con efectivo reembolso de aportes, debe necesariamente aprobar la forma como se realizará la operación y aprobar el avalúo de los bienes que se entregan a los asociados.
Acordado y definido por parte del máximo órgano social el procedimiento con el cual se efectuará el reembolso de los aportes a los interesados conforme a lo anotado en el acápite anterior, al considerar la devolución de los aportes a los asociados interesados con un activo (inversión financiera internacional) de una sociedad residente en Colombia, se debe realizar el examen de tal operación a la luz del régimen cambiario.
Por lo cual, el Departamento de Cambios del BANCO DE LA REPÚBLICA, como quedó anotado al inicio de este oficio, absolverá las inquietudes formuladas en ese sentido por ser la autoridad competente en esta materia para pronunciarse y orientar al ciudadano en la aplicación del régimen cambiario vigente.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes señalar que en la Página Web de la Entidad puede consultar la normatividad, los conceptos jurídicos y la herramienta Tesauro, entre otros.