ASUNTO: Respuesta Radicado No. 02EE2022410600000063764

Día de Descanso compensatorio diferente al domingo.

En atención a su solicitud, damos respuesta mediante la cual requiere concepto Jurídico respecto a:

“En caso de que el trabajador que labore excepcionalmente el día de descanso obligatorio opte por la opción de un descanso compensatorio remunerado, de acuerdo con el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo, ¿quién elige el dia de descanso compensatorio, el empleador o el el trabajador? (Sic).

Esta oficina se permite informarle lo siguiente:

Alcance de los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica:

De Acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 4108 de 2011, “Por el cual se modifican los objetivos y la Estructura del Ministerio de Trabajo y se integra el sector Administrativo de Trabajo “, esta Oficina Asesora Jurídica no ostenta la competencia de dirimir controversias ni declarar derechos, pues, esto le compete a los Honorables Jueces de la República, es así, como los conceptos emitidos tendrán carácter meramente orientador mas no de obligatorio cumplimiento, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta, por mandato expreso del Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios no estamos facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.

Así mismo es importante dejar claro al consultante, que el derecho de petición de rango constitucional supone para el Estado la obligación de responder las peticiones que se formulen, pero no obliga a hacerlo en el sentido que quiera el interesado, por lo que el derecho de petición no supone que la Administración deba acceder a pedido, tal y como lo ha mencionado reiteradamente la Corte Constitucional en extensa jurisprudencia la respuesta a las consultas están al margen de que la respuesta sea favorable o no al consultante, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido. (Sentencia T-139/17).

Sea lo primero indicar que las funciones de esta Oficina son las de absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas de la legislación colombiana sin que le sea posible pronunciarse de manera particular y concreta.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, esta oficina haciendo uso de la función orientadora en materia de relaciones laborales, procederá a emitir el concepto conforme a la posición que tiene este Ministerio respecto de los temas planteados en su consulta en los siguientes términos generales:

OCASIONALIDAD DEL TRABAJO EN DOMINGO

En principio es necesario aclarar el Artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo, en su Parágrafo Segundo, en cuanto a la definición del trabajo dominical ocasional, diferencia que cambiará la forma en que el Empleador debe remunerarlo, teniendo en cuenta la definición que de los mismos trae el parágrafo de la norma en mención y que la contabilización del número de ellos se debe hacer en forma mensual, para establecer los efectos en el pago de los mismos, norma que en su parte pertinente a la letra dice:

“Artículo 179- Trabajo dominical y festivo – (…)

PARAGRAFO  2o. Se  entiende  que  el  trabajo  dominical  es  ocasional  cuando  el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes calendario. Se entiende que el trabajo dominical es habitual cuando el trabajador labore tres o más domingos durante el mes calendario.

Con respecto a la labor en día de descanso obligatorio cuando es ocasional, es decir, cuando el trabajador labora dos Dominicales o menos al mes, el Artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone que el Trabajador tiene derecho “a un descanso compensatorio remunerado, o a una retribución en dinero, a su elección, en la forma prevista en el artículo anterior”.

De conformidad con la norma anteriormente transcrita, cuando el trabajador labora hasta dos dominicales en el mes calendario, tendrá derecho a escoger entre dos opciones, debiendo escoger tan solo una de ellas. Las opciones son: la primera el pago en dinero de la remuneración del 1.75% por haber laborado en Domingo o la segunda opción el descanso compensatorio, en atención a lo normado por el Artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo, norma que en su parte pertinente a la letra dice:

Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> El trabajador que labore excepcionalmente el día de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, o a una retribución en dinero, a su elección, en la forma prevista en el artículo anterior …”

De conformidad con la citada norma como se puede observar, se le confiere la potestad al trabajador respecto de escoger la opción del pago o de descanso remunerado, motivo por el cual el Empleador es quien designaría el día de descanso en la semana siguiente al de su causación, sin embargo como el trabajo dominical ocasional, se remunera con el 1.75% por el solo hecho de haber laborado el día domingo, cuando el trabajador escoge el descanso remunerado, en donde el 1 del 1.75% estaría incluido en los 30 días de nómina, debiendo el empleador pagar el 0.75%, restante valor que debe verse reflejado adicional a los 30 días de nómina.

Para más información, se invita a consultar nuestra página web www.mintrabajo.gov.co, en donde entre otros aspectos de interés, se encuentra tanto la normatividad laboral como los conceptos institucionales, los cuales servirán de guía para solventar sus dudas en esta materia.

La presente consulta se absuelve en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el Artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

 

(FIRMADO EN EL ORIGINAL) MARISOL PORRAS MENDEZ

Coordinadora