El legislador no determino expresamente como el empleador deberá realizar la reducción de la jornada laboral semanal.
El Grupo de Atención de Consultas en Materia Laboral de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Trabajo, habiendo recibido la comunicación del asunto, mediante la cual Usted realiza una consulta sobre la ampliación de tiempos de descanso, reducción de la jornada laboral, ley 2101 de 2021; se permite atender sus inquietudes, mediante las siguientes consideraciones generales.
Inicialmente, se observa oportuno señalar que de acuerdo con la naturaleza y funciones asignadas en el Decreto 4108 de 2011 a la Oficina Asesora Jurídica de este Ministerio, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta debido a que sus funcionarios no están facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.
De igual manera, es importante dejar claro al consultante, que el derecho de petición de rango constitucional supone para el Estado la obligación de responder las peticiones que se formulen, pero no obliga a hacerlo en el sentido que quiera el interesado, por lo que el derecho de petición no supone que la Administración deba acceder a pedido, tal y como lo ha mencionado reiteradamente la Corte Constitucional en extensa jurisprudencia la respuesta a las consultas están al margen de que la respuesta sea favorable o no al consultante, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido. (Sentencia T-139/17).
Así las cosas, este Despacho no se pronuncia sobre casos puntuales, sino que se manifiesta respecto del asunto jurídico consultado en abstracto, fundamentándose en la legislación laboral y de seguridad social vigente de derecho del trabajo individual – trabajadores particulares - y colectivo – trabajadores particulares / oficiales y empleados públicos, según aplique en el evento.
Frente al caso en concreto
Se debe tener en cuenta que con la expedición y entrada en vigencia de la Ley 2101 de 2021 “Por medio de la cual se reduce la jornada laboral semanal de manera gradual, sin disminuir el salario de los trabajadores y se dictan otras disposiciones”, se dan dos opciones para la implementación de la nueva jornada máxima legal o jornada laboral ordinaria a saber:
- Implementación Automática: El Artículo 3º de la ley objeto de estudio, señala que el empleador podrá acoger la jornada laboral de cuarenta y dos (42) horas a la semana, a la entrada en vigencia de la ley.
- Implementación Gradual: La disminución de la jornada laboral ordinaria de que trata la ley, podrá́ ser implementada de manera gradual por el empleador, en los términos del Artículo 3º de la siguiente manera:
“ARTÍCULO 3. Implementación Gradual. La disminución de la jornada laboral ordinaria de que trata esta ley, podrá ser implementada de manera gradual por el empleador, de la siguiente manera:
Transcurridos dos (2) años a partir de la entrada en vigencia de la ley, se reducirá una (1) hora de la jornada laboral semanal, quedando en 47 horas semanales.
Pasados tres (3) años de la entrada en vigencia de la ley, se reducirá otra hora de la jornada laboral semanal, quedando en 46 horas semanales.
A partir del cuarto año de la entrada en vigencia de la ley, se reducirán dos (2) horas cada ano hasta Ilegar a las cuarenta y dos (42) horas semanales, conforme a lo establecido en el Artículo 2 de la presente ley.
Lo anterior, sin perjuicio de que, a la entrada en vigencia de la presente ley, el empleador se acoja a la jornada laboral de cuarenta y dos (42) horas a la semana.”
Al estudiar la norma, se observa, que el legislador no determino expresamente como el empleador deberá realizar la reducción de la jornada laboral semanal, como tampoco se indica que esta deba ser de común acuerdo entre el empleador y trabajador, ya que se limitó simplemente a indicar que para el año 2023 la reducción se hará en 1 hora semanal, por lo que se entendería que el empleador tendrá libertad de determinar según sus necesidades y en ejercicio pleno de su poder subordinante, la manera que más le beneficie para la implementación.
Por lo anterior, el empleador bajo ningún supuesto puede perder de vista la finalidad de la ley, la cual es mejorar la calidad de vida de los trabajadores colombianos, toda vez que lo que se busca es que los trabajadores cuenten con más tiempo libre, es decir, fuera de su lugar de trabajo, para disfrutar con sus familias, educarse, descansar o acceder a recreación.
Es preciso indicar que los empleadores deberán tener en cuenta que no se deben enfocar únicamente en dar cumplimiento a la ley a como dé lugar, por lo que, para tomar sus decisiones, es su deber, tener total observancia de la finalidad de la ley, es decir, para lo que fue creada, es por esto por lo que bajo ningún supuesto podrá desmejorar los derechos de sus trabajadores.
Ahora bien, el Empleador tiene obligación de distribuir la jornada laboral, para el Trabajador pueda suplir sus necesidades de descanso o alimentación, al menos en dos secciones, situación que tiene que estar contemplada en el Reglamento de Trabajo, pero ese tiempo no forma parte de la jornada laboral, en atención a lo normado por el artículo 167 del Código Sustantivo del Trabajo, norma que a la letra dice:
El trabajador puede tener una serie de descansos dentro de su jornada laboral, y algunos hacen parte de la jornada laboral y otros no, dependiendo de su naturaleza.
Al respecto, la forma en que se distribuye la jornada laboral diría está dada en el artículo 167 de código sustantivo del trabajo, que señala:
“Las horas de trabajo durante cada jornada deben distribuirse al menos en dos secciones, con un intermedio de descanso que se adapte racionalmente a la naturaleza del trabajo y a las necesidades de los trabajadores. El tiempo de este descanso no se computa en la jornada.”
La norma es clara en señalar que este tipo de descansos no se computa en la jornada laboral, es decir que no es un tiempo de descanso remunerado. Este tipo descanso es propio en las jornadas laborales completas, donde el trabajador toma un tiempo al medio día para descansar y alimentarse, sin embargo, la norma no hace referencia al tiempo para los descansos, así que corresponde al arbitrio del empleador, siempre y cuando se haya pactado en el contrato de trabajo y determinado en reglamento de trabajo, en todo caso el tiempo del mismo debe estar adecuado a la naturaleza del trabajo y a las necesidades de los trabajadores.
La hora del almuerzo no hace parte de la jornada laboral, es decir, no se computa para efecto de contabilizar la jornada laboral, por lo que no es un descanso que se remunere.
Un descanso hace parte de la jornada laboral cuando no se descuenta de ella, como ejemplo un pequeño descanso para que el trabajador tome un refrigerio. A su vez, el artículo 108 del Código Sustantivo del Trabajo, establece lo relativo a las horas de descanso dentro de la jornada laboral, norma que en su parte pertinente a la letra dice:
“Artículo 108. CONTENIDO. El reglamento debe contener disposiciones normativas de los siguientes puntos:
1. Indicación del {empleador} y del establecimiento o lugares de trabajo comprendidos por el reglamento.
2. Condiciones de admisión, aprendizaje y periodo de prueba.
3. Trabajadores accidentales o transitorios.
4. Horas de entrada y salida de los trabajadores; horas en que principia y termina cada turno si el trabajo se efectúa por equipos; tiempo destinado para las comidas y periodos de descanso durante la jornada...” (Resaltado fuera de texto)
En conclusión, el Empleador está en la obligación de distribuir la jornada laboral acordada con el Trabajador en al menos dos sesiones, con el fin de que el Trabajador descanse, la cual no forma ni se contabiliza como parte de la jornada laboral
Finalmente, teniendo en cuenta que en su escrito señala una conducta que eventualmente transgrede la normatividad laboral, nos permitimos informar que puede acercarse a la Dirección Territorial o Inspección de Trabajo de su domicilio o a través de la página web de este ministerio indicando el nombre de su empleador, sus datos y señalando los hechos a fin de proceder con la correspondiente reclamación. A este respecto la Ley 1610 de enero 02 de 2013, por la cual se regulan algunos aspectos sobre las inspecciones del trabajo y los acuerdos de formalización laboral, otorga al inspector de trabajo la facultad coercitiva que se refiere a la posibilidad de requerir o sancionar a los responsables de la inobservancia o violación de una norma del trabajo, aplicando siempre el principio de proporcionalidad, pero si la controversia continua, solo la Jurisdicción Ordinaria Laboral es la llamada a definir el conflicto, toda vez que en los términos del Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios de esta Oficina no están facultados para declarar derechos ni dirimir controversias.
Para más información, se invita a consultar nuestra página web www.mintrabajo.gov.co, en donde entre otros aspectos de interés, se encuentra tanto la normatividad laboral como los conceptos institucionales, los cuales servirán de guía para solventar sus dudas en esta materia.
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el Artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.