La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar.
| Tema: | Retención en la fuente |
| Descriptores: | Retención sobre otros ingresos tributarios Retención en la fuente en indemnizaciones |
| Fuentes formales: | Artículos 401 y 401-2 del Estatuto Tributario Artículos 1.2.4.9.1. y 1.2.4.9.2. del Decreto 1625 de 2016 Sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil de octubre 7 de 1976 y de julio 31 de 2018, Radicación N° 25899-31-03-002-2013-00162-01. |
De conformidad con los artículos 56 del Decreto 1742 de 2020 y 7-1 de la Resolución DIAN No. 91 de 2021, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas generales que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaria, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.
PROBLEMA JURÍDICO
¿Cuál es la tarifa de retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta aplicable sobre los pagos realizados como consecuencia de la ejecución de una cláusula penal cuando ésta tiene una función compensatoria, sancionatoria o de simple apremio?
TESIS JURÍDICA
La tarifa de retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta aplicable sobre los pagos realizados como consecuencia de la ejecución de una cláusula penal cuando ésta tiene una función compensatoria, sancionatoria o de simple apremio será: (i) la establecida en los artículos 401 del Estatuto Tributario y 1.2.4.9.1. y 1.2.4.9.2. del Decreto 1625 de 2016 si el pago tiene una naturaleza diferente a la indemnizatoria, o (ii) la establecida en el artículo 401-2 del Estatuto Tributario si el pago tiene una naturaleza indemnizatoria.
FUNDAMENTACIÓN
De acuerdo con el artículo 1592 del Código Civil “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”.
Al respecto, en Sentencia de octubre 7 de 1976 la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia explicó que “la pena convencional puede cumplir diversidad de funciones, tales como la de servir de apremio al deudor, de garantía o caución, o de estimación anticipada de los perjuicios” (subrayado fuera de texto).
La misma Corporación en Sentencia de julio 31 de 2018, Radicación N° 25899-3103-002-2013-00162-01 señaló:
(…) en el ámbito de la dogmática jurídica civil, se denomina «cláusula penal» al acuerdo de las partes sobre la estimación de los perjuicios compensatorios o moratorios, para el evento del incumplimiento del convenio o la mora en la satisfacción de las obligaciones derivadas del mismo, recibiendo en el primer caso el nombre de «cláusula penal compensatoria» y en el segundo, «cláusula penal moratoria»; así mismo se reconoce, que cumple la función complementaria de apremiar al deudor para el adecuado cumplimiento de la prestación. (subrayado fuera de texto)
De la jurisprudencia reseñada se desprende, entonces, que la cláusula penal puede tener o no un carácter indemnizatorio.
Considerando lo anterior y para efectos de la retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta, aplicable sobre los pagos realizados como consecuencia de la ejecución de una cláusula penal, esta Subdirección considera necesario atender lo previsto en las siguientes disposiciones:
i) Los artículos 401 del Estatuto Tributario1 y 1.2.4.9.1. y 1.2.4.9.2. del Decreto 1625 de 20162, que establecen una tarifa del 2,5% si el beneficiario del pago o abono en cuenta es un contribuyente obligado a presentar declaración de renta y del 3,5% en el caso contrario. Esto, si resultare que el pago tiene una naturaleza diferente a la indemnizatoria.
ii) El artículo 401-2 del Estatuto Tributario3, que establece una tarifa del 20% si el beneficiario del pago o abono en cuenta es residente fiscal en el país y del 35% en el caso contrario. Esto, si resultare que el pago tiene una naturaleza indemnizatoria.
En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” –“Doctrina”, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.
