ASUNTO: SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA - PORCENTAJE DE ACCIONISTAS FACULTADOS PARA SOLICITAR LA CONVOCATORIA A UNA REUNIÓN DE ASAMBLEA DE ACCIONISTAS.
Me refiero a su escrito radicado en esta Superintendencia como se anuncia en la referencia, mediante el cual consulta la regulación, para el caso de la sociedad por acciones simplificada, atinente al porcentaje de accionistas facultados para solicitar la convocatoria a una reunión de asamblea de accionistas.
Previamente a responder sus inquietudes, debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, y sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad.
Con el alcance indicado, éste Despacho dará respuesta a su interrogante el cual ha sido precedido en su escrito de consulta por los siguientes antecedentes:
“(…) ANTECEDENTES
- 1. Legislación aplicable a las sociedades por acciones simplificadas
1.1. De acuerdo lo previsto en el artículo 45 de la Ley 222 de 1995, “en lo no previsto en la ley, la sociedad por acciones simplificadas se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio”.
1.2. En este mismo sentido, la Superintendencia de Sociedades (la “Superintendencia”) ha reconocido, entre otros en Oficio No. 220-041880 del 21 de marzo de 2018 que las sociedades son libres de determinar “la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento, amén de la premisa general que el mencionado artículo 45 establece y según la cual aplican en su orden primero, las normas que la misma ley de SAS consagra; segundo las reglas que los estatutos prevean; tercero, las disposiciones de carácter legal que gobiernan las sociedades del tipo de las anónimas y por último, en cuanto no resulten contradictorias, las disposiciones generales que en materia de sociedades regula el Código de Comercio”.
1.3. Por lo anterior, ha sido relativamente clara la posición sobre la aplicación prevalente, en todo lo relativo a la constitución y funcionamiento de las sociedades por acciones simplificadas, de las disposiciones previstas en la Ley 1258 de 2008 (la “Ley 1258”) y en los estatutos sociales determinados libremente por los accionistas al momento de la constitución.
- 2. Solicitud a los administradores, el revisor fiscal o la entidad oficial que ejerza control permanente sobre la sociedad de convocar a la Asamblea de Accionistas
2.1. La Ley 1258 no precisa nada en relación con el porcentaje de accionistas de una sociedad por acciones simplificada que se requiere para que puedan solicitar a los administradores, el revisor fiscal o la entidad oficial que ejerza control permanente sobre la sociedad de convocar a la Asamblea de Accionistas.
2.2. No obstante lo anterior, el Código de Comercio establece ciertas disposiciones en la materia, aplicables a los tipos societarios que allí se regulan.
2.3. En particular, el artículo 6 de la ley 2069 de 2020 modificó el artículo 182 del Código de Comercio, el cual quedó de la siguiente manera:
“Convocatoria y deliberación de reuniones ordinarias y extraordinarias. En la convocatoria para reuniones extraordinarias se especificarán los asuntos sobre los que se deliberará y decidirá. En las reuniones ordinarias la asamblea podrá ocuparse de temas no indicados en la convocatoria, a propuesta de los directores o de cualquier asociado.
La junta de socios o la asamblea se reunirá válidamente cualquier día y en cualquier lugar sin previa convocación, cuando se hallaré representada la totalidad de los asociados.
Quienes conforme al artículo anterior puedan convocar a la junta de socios o a la asamblea, deberán hacerlo también cuando lo solicite un número de asociados representantes del 10% o más del capital social.
(…)”
La consulta es la siguiente:
“1. Confirmar si en el escenario en que los estatutos sociales de una sociedad por acciones simplificada establezca que el porcentaje de accionistas que se requiere para que puedan solicitar a los administradores, el revisor fiscal o la entidad oficial que ejerza control permanente sobre la sociedad de convocar a la Asamblea de Accionistas, debe ser superior al 10%, esta disposición es legal y, por lo tanto, (i) se aplicaría de manera preferente respecto a la regulación del artículo 6 de la ley 2069 de 2020 y (ii) de obligatorio cumplimiento para la sociedad y los accionistas de dicha sociedad.”
En primer lugar, es preciso señalar que a la Superintendencia de Sociedades en función consultiva no le es dable pronunciarse sobre la legalidad de cláusulas estatutarias particulares que pacten los accionistas de una sociedad. Sin perjuicio de lo anterior, a continuación, se expondrán algunas consideraciones de índole jurídico sobre el tema de consulta, que servirán de orientación al peticionario.
En el caso específico de la sociedad por acciones simplificada, cuya constitución, tal como lo concibe el artículo 5º de la Ley 1258 de 2008, puede darse a través de contrato o de acto unilateral, ésta se caracteriza por regirse bajo normas que, en su mayoría, permiten a los accionistas en virtud de la autonomía de la voluntad privada establecer sus propios estatutos, no obstante, lo cual, dentro del contenido de la mencionada ley se refieren algunas normas que obligan a los constituyentes.
Lo expuesto, deriva de lo normado en el artículo 45 de la citada Ley 1258 según el cual, “En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificadas se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio. (…)”.
Es así como, de la lectura del transcrito artículo 45 se colige que la sociedad por acciones simplificada se rige, en su orden, por: i) La Ley 1258 de 2008; ii) Los estatutos sociales; iii) Las normas legales que rigen la sociedad anónima; y iv) En su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio.
Ahora, de la lectura de la Ley 1258 de 2008 se tiene que ésta no se ocupa de temas tal como el porcentaje de acciones que pueden solicitar a los órganos societarios, facultados a convocar las reuniones de la asamblea de accionistas, a elaborar una convocatoria a reunión, por lo que, en atención a su interrogante, en opinión de este Despacho sería posible incluir en los estatutos sociales un porcentaje superior al 10%. En consecuencia, considera esta Oficina que sí se ajusta a la ley el que los estatutos de una sociedad por acciones simplificada establezcan que el porcentaje de accionistas que se requiere para que éstos puedan solicitar a cualquier administrador, o al revisor fiscal, convocar a la asamblea de accionistas, sea superior al 10%.1
Por supuesto que de no contemplarse este tema en los estatutos de una sociedad por acciones simplificada y, según lo ordenado por el aludido artículo 45, es preciso remitirse a las normas que regulan la sociedad anónima.
En este sentido, encontramos el artículo 423 del Código de Comercio, el cual establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 423. Las reuniones extraordinarias de la asamblea se efectuarán cuando lo exijan las necesidades imprevistas o urgentes de la compañía, por convocación de la junta directiva, del representante legal o del revisor fiscal.
El superintendente podrá ordenar la convocatoria de la asamblea a reuniones extraordinarias o hacerla, directamente, en los siguientes casos:
1) Cuando no se hubiere reunido en las oportunidades señaladas por la ley o por los estatutos;
2) Cuando se hubieren cometido irregularidades graves en la administración que deban ser conocidas o subsanadas por la asamblea, y
3) Por solicitud del número plural de accionistas determinado en los estatutos y, a falta de esta fijación, por el que represente no menos de la quinta parte de las acciones suscritas.
La orden de convocar la asamblea será cumplida por el representante legal o por el revisor fiscal.” (Subrayado fuera del texto)
Con base en la norma transcrita aplicable a las sociedades anónimas, es posible señalar que corresponde a la junta directiva, al representante legal, al revisor fiscal y a la entidad oficial que ejerza control permanente sobre la sociedad2, convocar a las reuniones extraordinarias de asamblea de accionistas, en este último evento, en los supuestos establecidos en el artículo 423 del Código de Comercio y, en todo caso, en concordancia con lo señalado en el numeral 3.5.2. de la Circular Básica Jurídica de esta entidad.
que cuente con la facultad de ordenar o convocar la reunión del máximo órgano social. Para estos efectos, se aplicarán las siguientes reglas: 3.5.1. Para sociedades inspeccionadas, se deberán acreditar la totalidad de los siguientes requisitos: a. Que el máximo órgano social no se hubiere reunido en las oportunidades señaladas por la ley o por los estatutos. b. Que la solicitud sea elevada por uno o más asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores. c. Que a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior la sociedad registre activos iguales o superiores a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes o ingresos iguales o superiores a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
3.5.2. Para sociedades vigiladas o controladas: La solicitud ante la Superintendencia de Sociedades, procederá en cualquiera de los siguientes casos: a. Cuando la sociedad no se hubiere reunido en las oportunidades señaladas por la ley o por los estatutos. b. Cuando se hubieren cometido irregularidades graves en la administración que deban ser conocidas o subsanadas por la asamblea;
y c. Por solicitud del número plural de accionistas determinado en los estatutos y a falta de esta fijación, por el que represente no menos de la quinta parte de las acciones suscritas. La orden de convocar la asamblea será cumplida por el representante legal o por el revisor fiscal.
2 En concordancia con lo establecido en el artículo 181 del Código de Comercio, el cual señala que la asamblea también reunirá en forma extraordinaria cuando sean convocados por los administradores, por el revisor fiscal o por la entidad oficial que ejerza control permanente sobre la sociedad.
Sobre el particular, este Despacho mediante Oficio 220-220275 del 4 de noviembre de 2020, manifestó lo siguiente:
“De la misma manera, a pesar de que la ley comercial, en general, no les concede a los socios la atribución directa de convocar a dicho organismo, establece mecanismos en virtud de los cuales pueden estos solicitar a las personas facultadas para el efecto, el llamamiento a las deliberaciones del órgano de dirección. Es así como el artículo 182 del Código de Comercio, ordena a las personas facultadas legalmente para convocar a la asamblea o junta de socios, hacerlo cuando lo solicite un número de asociados que represente cuando menos la cuarta parte del capital social. Igualmente, el ordinal 3º del artículo 423 del mismo código dispone que el Superintendente de Sociedades deberá convocar a reuniones de la asamblea general de accionistas de la sociedad anónima cuando lo solicite un número plural de accionistas que represente por lo menos la quinta parte de las acciones suscritas.
La facultad de la Superintendencia de sociedades en las dos disposiciones precitadas se refiere exclusivamente a sociedades permanentemente vigiladas por las Superintendencia de Sociedades. En efecto, tanto antes como después de la reforma, debe entenderse que dicha atribución no es procedente en los casos de sociedades sometidas a control de otra Superintendencia, ni respecto de las compañías simplemente inspeccionadas por la Superintendencia de Sociedades. Lo anterior se desprende claramente de la expresión contenida en el artículo 181 del Estatuto Mercantil, que se refiere concretamente a la entidad que ejerce el control permanente sobre la sociedad, y en el numeral 8 del artículo 84 de la Ley 222 de 1995, que concede al mencionado organismo la atribución de convocar a reuniones extraordinarias del máximo órgano social en los casos previstos por la ley, respecto de compañías permanentemente vigiladas”.
Por su parte, para las sociedades inspeccionadas, es preciso tener en cuenta lo señalado en el artículo 87 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el numeral 3.5.1. de la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia.
Finalmente, y también partiendo de la base de que no se ha pactado nada en los estatutos de la sociedad por acciones simplificada, al no encontrarse norma específica para las sociedades anónimas que regule el tema del porcentaje requerido de acciones para presentar la solicitud a los administradores o al revisor fiscal, en orden a que convoquen a asamblea de accionistas, sería preciso acudir a lo previsto en el artículo 182 del Código de Comercio.
De conformidad con lo expuesto, se respondió de manera cabal su consulta. Se reitera que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contenciosos Administrativo, y que en la página web de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, así como los conceptos que la misma ha emitido sobre las materias de su competencia, la Circular Básica Jurídica y el aplicativo Tesauro, entre otros.
