Concepto 10240 – S183738
23 de Junio de 2011
Ministerio de Protección Social
Vinculación pensionados
En atención a su comunicación radicada bajo el número de la referencia, mediante la cual sugiere que se expida una ley que prohíba la contratación de personas que han salido jubiladas, toda vez que con esta práctica se le está quitando la oportunidad de trabajo a otras personas, al respecto de manera atenta nos permitimos manifestarle lo siguiente:
En primer término es preciso señalar que en julio de 2005, fue aprobada por el Congreso de la República una reforma de carácter constitucional que modificó el actual régimen pensional; se trata del Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el Articulo 48 de la Constitución Política y a través del cual se garantizaron los derechos adquiridos de los actuales pensionados y se respetaron las expectativas de jubilación a quienes cumplen los requisitos de edad, tiempo de servicios y semanas de cotización.
Así las cosas, resulta improcedente tramitar en la actualidad una nueva reforma pensional, toda vez que, como ya se indicó, mediante el Acto Legislativo 01 de 2005 se desarrollaron múltiples modificaciones.
De otra parte nos permitimos manifestarle que si una empresa considera que la experiencia de un trabajador debe ser aprovechada utilizando sus conocimientos cuando éste se pensiona, no se observa ningún impedimento legal para ello. Para tal fin, se le puede vincular a través de un contrato de prestación de servicios, de tal forma que no continúe ocupando un lugar en la nómina de la empresa.
Sobre este aspecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto 1480 del 8 de mayo de 2003, indicó que no existe posibilidad legal de darse una relación laboral con un pensionado, en los siguientes términos:
“… ni la ley 100/93 ni la 797/03 contemplan expresamente la posibilidad de que pueda efectuarse un ajuste o reliquidación de la pensión para pensionados, ni se prevé ni regula que una vez pensionado un trabajador pueda vincularse nuevamente al sistema y pueda realizar nuevas cotizaciones.
Obsérvese, de otra parte, que estando señalada la edad mínima para tener derecho a la pensión en 57 años para las mujeres y 62 para los hombres a partir del 1° de enero de 2014 y, teniendo en cuenta que se acumulan todas las semanas cotizadas sin importar si el trabajo se desarrolla en el sector público o en el privado y aún como independiente, la vida laboral posible de cualquier persona permite completar con facilidad el número máximo de semanas cotizadas para tener derecho a la pensión más alta en porcentaje y, por lo mismo, no resulta viable pensar que la ley permita la posibilidad de ajustar la pensión obtenida para aumentar el porcentaje aplicado al ingreso base de liquidación.
Sin embargo, se podría pensar que a pesar de no existir posibilidad de vinculación de un pensionado al Sistema General de Pensiones y por lo mismo, de no poderse realizar nuevas cotizaciones al sistema para ajustar pensión, pues la persona entró a gozar del estatus de pensionado por vejez, si podría darse una relación laboral con tal pensionado.
En opinión de la Sala, no existe tal posibilidad legal por las siguientes razones:
“(…) De conformidad con los artículos 15 y 17 de la ley 100, toda persona que esté vinculada mediante contrato de trabajo o como servidor público tiene que estar afiliada al Sistema General de Pensiones; por lo mismo, dentro de la filosofía de la ley no es posible generar un tipo de trabajadores o de servidores públicos que no estén afiliados al mismo, lo cual conduce necesariamente a la conclusión de que la ley no permite tal situación.
No siendo posible realizar nuevas cotizaciones al Sistema, de hecho resultaría que la vinculación de pensionados al sector laboral de la economía, tendría una carga económica inferior para el empleador a la que significa la vinculación de trabajadores que aún no disfrutan de pensión. Esta situación resultada contraria al espíritu de la ley, pues de aceptarse que un pensionado pueda reincorporarse a la fuerza laboral dependiente, se estaría favoreciendo este tipo de vinculaciones, lo cual, a su turno, atenta contra el propósito legal de auspiciar la creación de empleo para quienes no tienen empleo y para los nuevos trabajadores que ingresan a la fuerza de trabajo del país.
De aceptarse la posibilidad de esa nueva vinculación de pensionados a la fuerza laboral se generaría la inaplicación de muchas disposiciones de carácter laboral a tal pensionado-trabajador, pues él no podrá tener la protección de estabilidad en el empleado que dan las leyes laborales, pues por definición del parágrafo 3o del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del mismo parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100, es justa causa de terminación del contrato de trabajo el haber sido reconocida la pensión de vejez. De tal suerte se crearía una situación laboral del pensionado-trabajador a quien no se le podrían aplicar las normas del C.S. del T., circunstancia que impone la conclusión contraria.”
Vistos los argumentos señalados por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, esta Oficina los acoge en su integridad, lo que nos lleva a concluir que quien se halla pensionado no puede vincularse mediante contrato laboral, pero si puede hacerlo mediante un contrato de prestación de servicios.
Por tanto, conforme a lo señalado, se puede observar que la vinculación del pensionado obedece a la mera liberalidad del empleador, entre otras, porque considera que la experiencia de esa persona puede ser aprovechada en pro de la empresa.
La presente consulta se absuelve en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
