Tratamiento en materia de impuesto sobre las ventas aplicable a las comisiones por los giros efectuados a las entidades territoriales

Concepto No. 083995 (100208221-00303)
16 de noviembre de 2010

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 de 2009, este despacho es competente para absolver en sentido general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales.

Consulta sobre el tratamiento en materia de impuesto sobre las ventas aplicable a las comisiones por los giros efectuados a las entidades territoriales en cumplimiento de las ordenaciones del gasto y autorizaciones de giro emitidas por el Ministerio de Protección Social, tema sobre el cual comedidamente le informamos lo siguiente:

Como es de su conocimiento, el numeral 3 del artículo 476 del Estatuto Tributario, prevé entre las exclusiones del impuesto sobre las ventas los servicios vinculados con ,la seguridad social de acuerdo con lo previsto en la Ley 100 de 1993, tema sobre el cual ya se pronunció la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, motivo por el cual no hay lugar a efectuar interpretaciones adicionales por parte de este despacho.

Es así como la Corte Constitucional mediante sentencia C-341 de 2007 resolvió “DECLARAR EXEQUIBLE, por los cargos analizados, la expresión ” de acuerdo con lo previsto en la Ley 100 de 1993″ contenida en el numeral 3 y el 8 en su totalidad del artículo 36 de la Ley 788 de 2002″.

Según el artículo 48 de la Ley 270 de 1996: ” Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tienen el siguiente efecto:

1. Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva. La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general. La interpretación que por vía de autoridad

hace, tiene carácter obligatorio general”. (Resaltado fuera de texto) (Exequibilidad condicionada sentencia C- 037-96 de Febrero 05/96)

En el caso que se estudia expuso el Alto Tribunal en la parte motiva:

Así las cosas, las exclusiones del pago del IVA a las cuales aluden los numerales 3 y 8 del artículo 36 de la Ley 788 de 2002, son de carácter objetivo, es decir, toman en consideración la naturaleza del servicio prestado y no la persona o entidad que lo realiza. En otras palabras, el legislador simplemente estructuró una exclusión a un gravamen remitiendo a unos servicios que aparecen consignados en la Ley 100 de 1993, algunos de ellos, como se ha visto, prestados por las Cajas de Compensación Familiar.

En este orden de ideas, la Corte encuentra que el legislador, actuando dentro del amplísimo margen de discrecionalidad con el que cuenta en materia de fijación de exclusiones tributarias, determinó que, dentro del universo de servicios prestados por las Cajas de Compensación Familiar, únicamente aquellos vinculados con la seguridad social, de acuerdo con Ley 100 de 1993, estuviesen excluidos del impuesto…”

Por su parte, el Consejo de Estado mediante sentencia de 5 de febrero de 2009, radicado. (16201), anuló el Concepto 15470 del 20 de febrero de 2006 de la Oficina Jurídica de la DIAN, que dispone:

TEMA: Impuesto sobre las Ventas

DESCRIPTORES: Servicios gravados. Comisiones bancarias.

En el escrito de la referencia consulta usted si las comisiones que percibe un Banco por la prestación del servicio de pago de pensionados, al amparo de los convenios celebrados con entidades como el Fodep, y el 1SS, se encuentran excluidas del IVA.

Al respecto me permito manifestarle que de manera general el Despacho ya se ha pronunciado sobre el tema mediante el Oficio 022475 de 21 de abril de 2005, en el que se manifiesta: “1 … la excepción cobija únicamente a los servicios prestados por las sociedades administradoras de fondos de pensiones y no a los servicios recibidos, aun cuando estos gastos estén vinculados directa o indirectamente con las actividades propias de los servicios que ofrezcan, salvo las

comisiones de intermediación por la colocación y renovación de planes del sistema de Seguridad Social en pensiones, que están exceptuadas expresamente por el parágrafo del artículo lo del Decreto 841 de 1998..1″

De esta manera, considera el Despacho que las comisiones que reciben las entidades bancarias por la prestación del servicio del pago de pensionados, se encuentran gravadas con el Impuesto sobre las Ventas. Cabe anotar que en el evento analizado no se trata de administración de fondos del Estado, sino de la remuneración que reciben los bancos por uno de los servicios que prestan y que no está exceptuado legalmente del impuesto.

Expuso el Consejo de Estado en los considerandos de la providencia en cita: n 6.9

El artículo 47613] del Estatuto Tributario excluyó del IVA los servicios vinculados con la Seguridad Social conforme a la Ley 100. En sentencia C-341 de 2007, la Corte Constitucional declaró exequible la expresión “de acuerdo con lo previsto en la Ley 100 de 1993”, de la norma en mención y precisó que las exclusiones del pago del IVA a las que se refieren los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario “son de carácter objetivo, es decir, toman en consideración la naturaleza del servicio prestado y no la persona o entidad que lo realiza. En otras palabras, el legislador simplemente estructuró una exclusión a un gravamen remitiendo a unos servicios que aparecen consignados en la Ley 100 de 19931:4”.

De la misma providencia se concluye que los servicios vinculados con la Seguridad Social, en los términos de la Ley 100, son los que 7.4 guardan una relación directa y estrecha con el manejo de los riesgos que atentan contra la capacidad y oportunidad de los individuos y sus familias para generar los ingresos suficientes en orden a una subsistencia digna”.

Dado que el pago de la pensión a los beneficiarios de los distintos regímenes pensionales, guarda estrecha y directa relación con el manejo de las pensiones, como parte de la Seguridad Social, pues, con éste se extingue la obligación periódica de las administradoras de pagar las pensiones a los beneficiarios y así permitirles los ingresos para tener una subsistencia digna, no existe ninguna duda de que el servicio que prestan los bancos está vinculado a la Seguridad

Social.

Cabe anotar que dicha vinculación no se pierde por el hecho de que los bancos efectúen el pago a los pensionados en desarrollo de algún convenio con las administradoras, sea cual fuere la denominación que se le dé al acuerdo, pues, el pago de la pensión, en sí mismo, es el que está vinculado a la Seguridad Social y, como lo precisó la Corte Constitucional, la exclusión del IVA a que se refiere el artículo 476 [3] del Estatuto Tributario, es objetiva, esto es, en atención a los servicios que se presten, no a quien los suministre.

Por lo anterior, con fundamento en el artículo 4 de la Constitución Política, procede inaplicar por inconstitucional el artículo 1 [lit. d] del Decreto 841 de 1998, reglamentario del artículo 476 [3] del Estatuto Tributario y citado como fundamento del acto acusado y de la contestación de la demanda, pues, mientras la norma superior excluye del impuesto a las ventas los servicios vinculados con la Seguridad Social de acuerdo con la Ley 100, el citado reglamento exceptúa del IVA “Los servicios prestados por las administradoras dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad y de prima media con prestación definida”, con lo cual modif ica los requisitos de la exclusión y le quita el carácter de objetiva, facultad que sólo corresponde al legislador (artículo 338 de la Constitución Política).

En consecuencia, en el asunto sub júdice no existe fundamento jurídico para sostener que la exclusión del IVA por la prestación de servicios vinculados con la Seguridad Social sólo se aplica a las administradoras de los regímenes solidario y de prima media.

Dado que el servicio que prestan los bancos de pagar a los pensionados, está vinculado con la Seguridad Social de acuerdo con la Ley 100 de 1993, se encuentra excluído del IVA (artículo 476 [3] del Estatuto Tributario), motivo suficiente para anular el concepto acusado que previó que dicho servicio está gravado con el impuesto a las ventas, porque la exclusión sólo se aplica a los servicios prestados a las sociedades administradoras de fondos de pensiones.

Ahora bien, en relación con los efectos de las sentencias de nulidad proferidas por la jurisdicción contencioso – administrativa, ha sido reiterada la jurisprudencia sobre los efectos erga omnes.

Atentamente,

ISABEL CRISTINA GARCÉS SÁNCHEZ

Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina