Concepto 84294
03 de abril de 2008
Ministerio de la Proteccion Social
Trámite para desvincular servidora pública en estado de embarazo
Como acertadamente señala, la mujer trabajadora (sea del sector particular o servidora pública) en estado de embarazo, goza de la especial protección del Estado tal como lo manifiesta en su escrito; ello se refleja en la sentencia T-373 de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz, Julio 22 de 1998, que determinó:
"9. En desarrollo de la especial protección a la mujer embarazada, del derecho a una estabilidad laboral reforzada y del llamada " fuero de maternidad", el legislador ha establecido una presunción de discriminación, en todos aquellos casos en los cuales el despido se produce durante el embarazo o dentro de los tres (3) meses después del parto y sin los requisitos legales o reglamentarios pertinentes. Según lo dispuesto en los artículos 239 y subsiguientes del CST., 2º de la Ley 197 de 1938, 26 del Decreto 2400 de 1968, 21 del Decreto 3135 de 1968, la regla mencionada se aplica tanto a la mujer que tiene un contrato de trabajo, como a la servidora pública, sin importar si se encuentra sometida al régimen de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción.
En virtud de las disposiciones precitadas, se presume que la desvinculación de la trabajadora o empleada, se ha efectuado por motivo del embarazo o lactancia, si se produce sin justificación suficiente y razonable en los términos de ley y, dentro del embarazo o de los tres meses posteriores al parto. Sí, en los eventos mencionados, el empleador o nominador no puede justificar adecuadamente su decisión, quedará obligado a reintegrar a la mujer a su puesto de trabajo y a pagarle los emolumentos e indemnizaciones a que haya lugar..."
Adicionalmente y al referirse al análisis probatorio que debe examinar el juez a fin de determinar sí el embarazo fue el motivo que generó la terminación del vinculo laboral, la misma Corte Constitucional en sentencia T - 326 de agosto 18 de 1998,
Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero, señaló en uno de sus partes:
“(…)
6. Pues bien, la comprobación fáctica que efectuará el juez constitucional .debe evidenciar los siguientes elementos para que proceda el amparo transitorio del derecho a la estabilidad reforzada a saber. A) que el despido se ocasione durante el período amparado por el " fuero de maternidad" esto es, que se produce en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto (CST, art. 239). B) Que a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado oportunamente y en las condiciones que establece la ley. C) Que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende que el despido no esté directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique. En este sentido el Convenio 103 de la OIT, relativo a la protección de la maternidad dispone la prohibición de despedir de su empleo a una mujer por su estado de embarazo. D) Que no medie autorización expresa del inspector de trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública. E) Que el despido amenace el mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer.
(...)" (resaltado fuera de texto)
En este orden de ideas, y como lo señala la jurisprudencia en cita, cuando se trata de servidoras públicas amparadas por el fuero de maternidad, deberá mediar acto administrativo debidamente motivado, proferido por el funcionario competente.
El anterior concepto tiene el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
