29 de Septiembre de 2008
Ministerio de la Protecicon Social
Todo contratista con el Estado debe acreditar cumplimiento de obligciones respecto a parafiscales para Seguridad Social
Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre la aplicación de lo previsto en el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 y lo señalado en el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 a un contratista. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:
El artículo 50 de la Ley 789 de 2002, señala que la celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, pensiones, riesgos profesionales y aportes a las cajas de compensación familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar.
En este orden de ideas, debe señalarse que conforme lo dispone el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, toda persona que pretenda celebrar un contrato con el Estado, con independencia de la clase de contrato que celebre, ya que la norma legal no ha hecho distinción alguna al respecto, deberá acreditar el cumplimento de sus obligaciones para con la seguridad social y aportes parafiscales, cuando a ello hubiere lugar.
Lo previsto en el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, guarda una estrecha relación con lo indicado en el parágrafo 1 del artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, en el sentido de que una vez se ha celebrado el contrato estatal es requisito que para cada pago derivado del mismo, el contratista acredite el cumplimiento de sus obligaciones para con la seguridad social y parafiscales.
De esta forma se tendría entonces, que toda persona que pretenda celebrar un contrato con el Estado, deberá acreditar no solo el cumplimiento de sus obligaciones para con la seguridad social y parafiscales antes de celebrar el contrato, sino que también lo deberá demostrar durante la ejecución del mismo, ya que de ello depende la realización de cada pago derivado del contrato, tal y como lo establece el parágrafo 1 del artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 que modifica el artículo 41 de la Ley 80 de 1993.
De esta forma, debe precisarse que las normas que regulan la obligación que tiene un contratista de acreditar el cumplimiento de sus obligaciones para con la seguridad social y parafiscales, las cuales no son otras que las indicadas en el presente pronunciamiento, no han supeditado la existencia de esa obligación al hecho de que el contrato sólo sea de prestación de servicios, lo anterior nos lleva a concluir entonces, que sobre toda clase de contrato que se celebre con el Estado, siempre el contratista debe verificar el cumplimiento de sus obligaciones parafiscales y de seguridad social.
Aclarado lo anterior, debe señalarse que el artículo 3º de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 establece que serán afiliados al Sistema General de Pensiones:
"1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales."
Respecto a la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social Salud de los contratistas personas naturales, el inciso 1° del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, señala que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
De esta manera, es claro que en los contratos (sin importar su duración) en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, es decir, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, el contratista deberá estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes, sea cual fuere la duración o modalidad de contrato que se adopte.
En lo relacionado con la base y porcentaje de cotización que un contratista debe efectuar a los sistemas de salud y pensiones, debe indicarse que los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004, en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, imparten instrucciones con relación al ingreso base de cotización de los contratistas afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
En primer término señaló, que el articulo 4º de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo, 17 de la Ley 100 de 1993, establece que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones en forma obligatoria a los regímenes del Sistema General de Pensiones, por parte de los contratistas, con base en los ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
El inciso segundo del artículo 3° del Decreto 510 de 2003, concordante con el mandato legal citado, establece que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se deben hacer sobre la misma base que al Sistema General de Pensiones; en consecuencia, el ingreso base de cotización conforme a los artículos 5° y 6° de la Ley 797 de 2003 que modificaron en su orden los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el articulo 204 ibídem en ningún caso puede ser inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, ni superior a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Siendo claro que el ingreso base de cotización a los Sistemas de Salud y Pensiones, es por definición y de manera general, uniforme y si tal como lo señaló el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, las cotizaciones deben efectuarse con base en el salario o ingresos por prestación de servicios devengados, el ingreso base de cotización tanto para pensiones como para salud de las personas naturales vinculadas al Estado o al sector privado, mediante contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten debe corresponder a estos ingresos devengados, por tanto, las bases de cotización deben ser iguales.
En segundo término, señaló que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada; razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada.
Ante el planteamiento concreto de si es jurídicamente viable efectuar aportes a pensiones sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002 y Circular 000001 de 2004 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se considera que la remisión que el mismo inciso segundo del artículo 3° Decreto 510 de 2003 hace a la base de cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serviría de fundamento a los contratistas para efectuar sus aportes tanto a pensión como a salud sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002.
Así las cosas y frente a lo consultado, lo previsto en la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, significa que la base de cotización para los sistemas de salud y pensiones corresponderá al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, porcentaje sobre el cual se calculará el monto del aporte que en salud y pensiones debe efectuarse, el cual corresponde al 12.5% y 16% del ingreso base, respectivamente, caso en el cual esa base de cotización no podrá ser inferior a un (1) smlmv ni superior a veinticinco (25) smlmv.
En este caso, debe precisarse que no existe norma alguna que reglamente la posibilidad de que un contratista cotice sobre una base inferior al salario mínimo legal vigente o sobre un porcentaje menor del 40% a que hace alusión la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, por tal razón, si el contrato tiene una duración superior, igual o inferior a un mes, el procedimiento para cotizar será el indicado en la circular en comento.
De esta forma y frente al caso puntual señalado en su comunicación, es preciso indicar que el hecho de que el contratista no tenga personal a cargo, no significa que dicha circunstancia lo exonera del deber de acreditar el cumplimiento de sus obligaciones propias para con la seguridad social, en este evento, el no tener personal a cargo sólo implica que esa persona no estaría obligada a pagar aportes al Sena, lcbf y Cajas de Compensación Familiar, toda vez que estos aportes sólo deben ser asumidos por quien actúa como empleador.
Por último, debe indicarse que el SISBEN es uno de los mecanismos para identificar a la población pobre y vulnerable con el objeto de otorgarles un subsidio en materia de salud, educación y vivienda, razón por la cual, no puede decirse que los términos Sisbenizado o afiliado al Régimen Subsidiado sean sinónimos, de modo tal que el hecho de estar simplemente Sisbenizado, sirva para efectos de entender como cumplida la obligación que tiene el contratista de afiliarse al Sistema General de Seguridad Social.
