Concepto 73083
13 de marzo de 2009
Ministerio de la Proteccion Social
Terminación del contrato de trabajo durante el período de incapacidad por un accidente de trabajo
Cuando se trate de una incapacidad generada por una enfermedad profesional o por un accidente de trabajo, terminado el período de la incapacidad temporal, de conformidad con lo previsto en el artículo 4° de la Ley 776 de 2002, el empleador está en la obligación, si el trabajador recupera su capacidad de trabajo, a ubicarlo en el cargo que desempeñaba, o a reubicarlo en cualquier otro para el cual esté capacitado, de la misma categoría; de igual modo, según lo dispuesto en el artículo 8° de la misma norma, cuando se trate de trabajadores con incapacidad permanente parcial, los empleadores están obligados a ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeñaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios.
De igual modo, frente al tema de la obligación legal de todo empleador de reubicar a sus trabajadores cuando sea necesario por los dictámenes médicos, consideramos importante remitirnos al concepto que sobre el particular ha emitido la Dirección General de Riesgos Profesionales:
"(...)
1. El articulo 10° de la Resolución 1016189 (Por la cual se reglamenta la organización, funcionamiento y forma de los Programas de Salud Ocupacional que deben desarrollar los patronos o empleadores en el país), establece que: "Los subprogramas de Medicina Preventiva y del Trabajo, tiene como finalidad principal la promoción, prevención y control de la salud del trabajador, protegiéndolo de los factores de riesgos ocupacionales; ubicándolo en un sitio de trabajo acorde con sus condiciones psico-fisiológicas y manteniéndolo en aptitud de producción de trebejo".
2. Que el articulo 5° del Decreto Ley 1295194 establece que: "todo trabajador que sufra accidente de trabajo o enfermedad profesional tendrá derecho a: "asistencia médica, quirúrgica, terapéutica y farmacéutica; servicios de hospitalización; servicio odontológico; suministro de medicamentos; servicios auxiliares de diagnóstico y tratamiento; prótesis y órtesis, su reparación, y su reposición solo en casos de deterioro o desadaptación, cuando a criterio de rehabilitación se recomiende; rehabilitación física y profesional".
Por lo tanto de acuerdo a lo anterior la rehabilitación física y profesional deben ser cubiertas por la ARP y son de responsabilidad de la ARP.
De acuerdo a lo establecido en el Manual Guía de Rehabilitación y reincorporación ocupacional (Este Manual lo pueden bajar de la página web: www.fondoriesgosprofesionales.gov.co; de link publicaciones técnicas), publicado por este Ministerio, el alcance de los procesos de rehabilitación profesional pueden ser:
- Reintegro laboral sin modificaciones.
- Reintegro laboral con modificaciones.
- Reubicación laboral temporal.
- Reubicación laboral definitiva.
- Reconversión de mano de obra.
Lo anterior significa que el responsable del programa de salud ocupacional de su empresa en coordinación con la ARP. en el marco de la rehabilitación profesional deben explorar estas posibilidades de reincorporación ocupacional para el trabajador, cumpliendo con los estándares de seguridad confort y productividad. (Subrayado fuera de texto)
Si definitivamente no son posibles las dos primeras alternativas mencionadas, en la opción de reconversión laboral deben revisar con base en los puestos de trabajo existentes en la empresa, la viabilidad de ofrecerle otra alternativa de ocupación laboral, a través de la reconversión laboral. Y aún así, si no existiese la posibilidad de alternativa de reubicación a pesar de la reconversión laboral, ésta la debe realizar la ARP, con base en los lineamientos dados en el Manual de rehabilitación en mención.
3. "De otro lado existe otra opción para los empleadores que definitivamente no tienen posibilidad de reubicar a sus trabajadores con discapacidad, al respecto me permito informarle que el artículo 26 de la Ley 361/97, establece: "En ningún caso la limitación de una persona podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la Oficina de Trabajo. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a 180 días de salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo de Trabajo y demás normas que modifiquen, adicionen, complementen o aclaren. (...)”…
Con fundamento en las normas precitadas, es clara la obligación del empleador al vencimiento o término de la incapacidad temporal generada por enfermedad o accidente común o profesional de reinstalar al trabajador en el cargo que desempeñaba antes de su incapacidad o de su reubicación en un cargo compatible con sus capacidades y aptitudes sin desmejoro de su condición salarial, en consecuencia, en el caso objeto de la consulta, la empresa empleadora se encuentra en la obligación legal de reubicar al trabajador al termino de su incapacidad en un cargo acorde con sus capacidades y aptitudes según las recomendaciones médicas, sin que pueda desmejorar el salario pactado en el respectivo contrato laboral.
En cuanto a la posibilidad de despido del trabajador, debe observarse que si agotado el procedimiento anteriormente descrito en el concepto de la Dirección General de Riesgos profesionales de este Ministerio y ante la imposibilidad de reubicación del trabajador, el empleador resuelve despedir al trabajador, éste deberá solicitar a la Dirección Territorial del Ministerio de la Protección Social correspondiente, el permiso para que autorice el despido, con los soportes documentales que justifiquen el despido argumentando que los puestos de trabajo existentes en la empresa, pueden empeorar las condiciones de salud del trabajador y que no existen opciones de trabajo disponibles, acordes a las capacidades residuales del trabajador (aptitud física, sicológica y técnica).
Finalmente, es pertinente advertir que la decisión respecto de la situación del trabajador corresponderá única y exclusivamente al empleador, la cual deberá adoptarse en derecho y con observancia plena de las disposiciones que rigen en materia laboral, siendo claro que este Ministerio de conformidad con lo establecido en el artículo 486 del CST, modificado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000, no se encuentra facultado para declarar derechos individuales, ni definir controversias cuya decisión está atribuida a los jueces, como tampoco, para determinar la fecha hasta la cual el empleador debe mantener la vinculación del trabajador objeto de la consulta.
Con lo anterior hemos dado respuesta a su solicitud, en los términos dispuestos por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
