Concepto 356438
11 de Noviembre de 2009
Ministerio de la Proteccion Social
Terminación de relación laboral con trabajador pensionado
Damos respuesta al oficio en el cual consulta sobre la justa causa para dar por terminada una relación laboral con un trabajador que se ha pensionado y la forma de vincularlo nuevamente, en los siguientes términos:
El artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, señala dentro de las justas causas para dar por terminado el contrato de trabajo por parte del empleador, el reconocimiento de la pensión de vejez al trabajador, estando al servicio de la empresa,
En efecto, citado artículo 62 dispone:
“ARTÍCULO 62. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA.
Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo: a) Por parte del empleador:
14). El reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa,
Al respecto, se pronunció la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de abril 15 de 1980, al manifestar que:
“Lo que la ley instituye como justa causa de terminación unilateral del contrato de trabajo es el reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación por parte del patrono o de la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, Ese reconocimiento equivale al otorgamiento de la pensión, y no puede confundirse con el simple cumplimiento de los presupuestos legales que dan derecho a exigirla o imponen la obligación de reconocerla y pagarla.”
A su vez, el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 señala:
“PARÁGRAFO 3o, Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.
Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.
Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones, ” (Resaltado fuera de texto)
La Corte Constitucional mediante Sentencia C – 1037 de 2003 y con la ponencia del Magistrado Dr. Jaime Araujo Rentaría, condicionó la exequibilidad del parágrafo Y anteriormente citado cuando señaló:
“.. siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente,”
En conclusión, el reconocimiento al trabajador de la pensión de vejez y su inclusión en la nómina de pensionados, constituye una justa causa para que el empleador unilateralmente finalice el vínculo laboral con el trabajador, sin que haya lugar al pago de la indemnización de perjuicios, puesto que ésta solo se genera cuando el despido se ha realizado sin existir una causa que lo justifique en los términos del artículo 62 del código sustantivo de trabajo anteriormente citado,
Ahora bien, en el caso del trabajador que continúa prestando sus servicios a la empresa siendo pensionado, es oportuno invocar lo manifestado por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de abril 12 de 1985, en los siguientes términos: ,
“Es un hecho comprobado en el proceso que la trabajadora empezó a recibir la pensión de vejez del Seguro Social el 11 de septiembre de 1974, y que la empresa tan sólo decidió aducir esa causal para dar por terminado el contrato el 2 de mayo de 1982.
No encuentra la Sala que esta situación viole el texto o el espíritu de la ley, puesto que si la empresa permitió la continuidad del contrato laboral durante varios años,’ (-)n posterioridad a la configuración de la justa causa de despido, lo hizo sin duda en beneficio de la trabajadora, respetando el principio de estabilidad en el empleo, pese a no estar legalmente obligada a ello.
Tampoco es cierto que el derecho del patrono a dar por terminado el contrato de trabajo por tal causa hubiere prescrito, puesto que no existe norma alguna que consagre una semejante prescripción… »
De conformidad con la jurisprudencia citada, es claro que si la relación laboral continuó vigente a pesar del reconocimiento de la pensión de vejez al trabajador, no por ello deberá entenderse que la justa causa de terminación del contrato desapareció, toda vez que no existe ninguna norma que consagre la prescripción para darlo por finalizado por esta justa causa. En otras palabras, esta causal se puede invocar en cualquier momento posterior a la inclusión en la nómina de pensionados y el hecho de que el trabajador pensionado haya continuado laborando, no la desvirtúa de ninguna manera,
Sin embargo y aunque no se genere el reconocimiento de la indemnización de perjuicios por los motivos anteriormente indicados, el empleador en todo caso estará obligado a manifestar al trabajador los motivos concretos, y específicos por los cuales está dando por terminado con justa causa su contrato de trabajo, en virtud de lo manifestado por l<< Corte Constitucional en la sentencia C-594 de 1998.
En cuanto a la forma de vincular a un trabajador que se ha pensionado, es importante señalar que en el sector privado no encontramos una norma que prohíba expresamente a los empleadores contratar a una persona que devenga una pensión. Sin embargo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto 1480 del 8 de mayo de 2003, indicó que no existe posibilidad legal de darse una relación laboral con un pensionado, en los siguientes términos:
“… ni la ley 100193 ni la 797/03 contemplan expresamente la posibilidad de que pueda efectuarse un ajuste o reliquidación de la pensión para pensionados, ni se prevé ni regula que una vez pensionado un trabajador pueda vincularse nuevamente al sistema y pueda realizar nuevas cotizaciones.
Sin embargo, se podría pensar que a pesar de no existir posibilidad de vinculación de un pensionado al Sistema, General de Pensiones y por lo mismo, de no poderse realizar nuevas cotizaciones al sistema para ajustar pensión, pues la persona entró a gozar del estatus de pensionado por vejez, si podría darse una relación laboral con tal pensionado.
En opinión de la Sala, no existe tal posibilidad legal por las siguientes razones:
De conformidad con los artículos 15 y 17 de la ley 100, toda persona que esté vinculada mediante contrato de trabajo o como servidor público tiene que estar afiliada al Sistema General de Pensiones; por lo mismo, dentro de la filosofía de la ley no es posible generar un tipo de trabajadores o de servidores públicos que no estén afiliados al mismo, lo cual conduce necesariamente a la conclusión de que la ley no permite tal situación.
No siendo posible realizar nuevas cotizaciones al Sistema, de hecho resultaría que la vinculación de pensionados al sector laboral de la economía, tendría una carga económica inferior para el empleador a la que significa la vinculación de trabajadores que aún no disfrutan de pensión. Esta situación resultaría contraria al espíritu de .a ley, pues de aceptarse que un pensionado pueda reincorporarse a la fuerza laboral dependiente, se estaría favoreciendo este tipo de vinculaciones, lo cual, a su turno, atenta contra el propósito legal de auspiciar la creación de empleo para quienes no tienen empleo y para los nuevos trabajadores que ingresan a la fuerza de trabajo del país.
De aceptarse la posibilidad de esa nueva vinculación de pensionados a la fuerza laboral se generaría la inaplicación de muchas disposiciones de carácter laboral a tal pensionado-trabajador, pues él no podrá tener la protección de estabilidad en el empleado que dan las leyes laborales, pues por definición del parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del mismo parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100, es justa causa de terminación del contrato de trabajo el haber sido reconocida la pensión de vejez. De tal suerte se crearía una situación laboral del pensionado- trabajador a quien, no se le podrían aplicar las normas del C, S., del T, circunstancia que impone la conclusión contraria.”
Vistos los argumentos señalados por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, esta Oficina los acoge en su integridad, lo que nos lleva a concluir que quien se halla pensionado no puede vincularse nuevamente mediante contrato laboral, pero si puede hacerlo a través de un contrato de prestación de servicios. En este evento, obviamente no se le pagarán prestaciones sociales, ni existirá una subordinación que implique el cumplimento, de un horario de trabajo y el pago de un salario, ya que se causarán unos honorarios.
Finalmente, es importante señalar que el artículo 4° de la ley 797 de 2003 señala que la obligación de cotizar para pensiones cesa en el momento en que se reúnen los requisitos para acceder a la pensión de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez, o anticipadamente.
Entonces, quienes ya están disfrutando de una pensión y suscriben un contrato de prestación de servicios, no tienen la obligación de continuar cotizando para pensiones, pero deben cotizar para salud en la misma Empresa Promotora de Salud que hayan elegido, aunque de su mesada también se les efectúe el respectivo descuento para esta entidad, tal como lo señala el artículo 65 del decreto 806 de 1998. El aporte para Riesgos Profesionales, es voluntario tal como lo señala el decreto 2800 de 2003.
El contratante tiene la obligación de verificar el pago del aporte en salud y de avisar a este Ministerio y a la Superintendencia Nacional de Salud, en caso de que exista incumplimiento por parte del contratista,
En los anteriores términos damos respuesta a las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo,
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
