De manera atenta, damos respuesta a la comunicación radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta acerca del trámite que deben realizar para dar por terminado el contrato de trabajo de una empelada que se encuentra próxima a cumplir con los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de vejez, cuya empresa la piensan cerrar. ¿Si la empresa tendría que cancelar la respectiva liquidación, incluyendo la indemnización, o si podría trasladarla a otra empresa para que ésta asuma tales obligaciones?
Teniendo en cuanta que los términos de su consulta no son claros, en forma general y con un criterio orientador, nos permitimos hacer las siguientes precisiones:
Respecto a la terminación de los contratos de trabajo, la ley establece causales o motivos que se estiman justos o suficientes para que cualquiera de las partes, empleador o trabajador, termine unilateralmente el contrato de trabajo, imputado a la otra el respectivo motivo.
En este sentido, el artículo 62 del Código Sustantivo de Trabajo subrogado por el D.L. 2351 de 1965, artículo 7º señala de manera taxativa las justas causas para dar por terminado el contrato de trabajo, así:
“Terminación del contrato por justa causa. Son justas causas por dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo:
A – Por parte del empleador. 1. El haber sufrido engaño por parte del trabajador, mediante la presentación de certificados falsos para su admisión o tendientes a obtener un provecho indebido.
2. Todo acto de violencia, injuria, malos tratamientos o grave indisciplina en que incurra el trabajador en sus labores, contra el (empleador), los miembros de su familia, el personal directivo o los compañeros de trabajo.
3. Todo acto grave de violencia, injuria o malos tratamientos en que incurra el trabajador fuera del servicio, contra del (empleador), de los miembros de su familia o de sus representantes y socios, jefes de taller, vigilantes o celadores.
4. Todo daño material causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinarias y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionado con el trabajo, y toda grave negligencia que ponga en peligro la seguridad de las personas o de las cosas.
5. Todo acto inmoral o delictuoso que el trabajador cometa en el taller, establecimiento o lugar de trabajo o en el desempeño de sus labores.
6. Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador de acuerdo con los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos.
7. La detención preventiva del trabajador por más de treinta (30) días, a menos que posteriormente sea absuelto; o el arresto correccional que excede de ocho (8) días, o aun por tiempo meno, cuando la causa de la sanción sea suficiente por sí misma para justificar la extinción del contrato.
8. El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio de la empresa.
9. El deficiente rendimiento en el trabajo en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en laborales análogas, cuando no se corrija en un plazo razonable a pesar del requerimiento del (empleador)
10. La sistemática inejecución, sin razones válidas, por parte del trabajador, de las obligaciones convencionales o legales.
11. Todo vicio del trabajador que perturbe la disciplina del establecimiento.
12. La renuencia sistemática del trabajador a aceptar las medidas preventivas, profilácticas o curativas, prescritas por el médico del (empleador) o por las autoridades para evitar enfermedades o accidentes.
13. La ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada.
14. Aparte subrayado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE, ver sentencia C-1443-00 de 25 de octubre de 2000. El reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa.
15. La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquiera otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al (empleador) de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad.
En los casos de los numerales 9 a 15 de este artículo, para la terminación del contrato, el (empleador) deberá dar aviso al trabajador con anticipación no menor de quince (15) días.
B) Por parte del trabajador: 1. El haber sufrido engaño por parte del empleador, respecto de las condiciones de trabajo.
2. Todo acto de violencia, malos tratamientos o amenazas graves inferidas por el patrono contra el trabajador o los miembros de su familia dentro o fuera del servicio, o inferidas dentro del servicio por los parientes, representantes o dependientes del patrono con el consentimiento o la tolerancia de éste.
3. Cualquier acto del patrono o de sus representantes que induzcan al trabajador a cometer un acto ilícito o contrario a sus convicciones políticas o religiosas.
4. Todas las circunstancias que el trabajador no pueda prever al celebrar el contrato, y que pongan en equilibrio su seguridad o su salud, y que el patrono no se allane a modificar.
5. Todo perjuicio causado maliciosamente por el patrono al trabajador en la prestación del servicio.
6. El incumplimiento sistemático sin razones válidas por parte del patrono, de sus obligaciones convencionales o legales.
7. La exigencia del patrono, sin razones válidas, de la prestación de un servicio distinto, o en lugares diversos de aquel para el cual se le contrató, ó
8. Cualquier violación de las obligaciones o prohibiciones que incumben al patrono, de acuerdo con los artículos 57 y 59 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos.
Parágrafo. La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe manifestar a la otra, en el momento de la extinción, la causal o motivo de esta determinación. Posteriormente no pueden alegarse válidamente causales o motivos distintos.” (Subrayado y resaltado fuera de texto)
En este orden de ideas, la presente disposición señala las únicas causas legales que pueden dar lugar a la terminación de un contrato de trabajo y adicionalmente, tal motivo deber ser señalado en el momento de la terminación del vínculo laboral.
Ahora bien, cuando se da la terminación del contrato de trabajo sin justa causa, y aun cuando la indemnización como tal no ha sido definida por la legislación laboral, en su normativa establece cuándo procede y lo que persigue, que no es otra cosa, que resarcir un perjuicio (daño emergente y lucro cesante), que sólo es viable cuando es una de las partes quién da por terminado el vinculo laboral, afectando a la otra. Así las cosas y cuando el empleador da por terminado el contrato de trabajo al trabajador sin justa causa, deberá tenerse en cuanta lo dispuesto por el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de2002, que establece:
“Terminación unilateral del contrato sin justa causa. En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente.
En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan:
(…)
En los contratos a términos indefinido la indemnización se pagará así:
a). Para los trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales:
1. Treinta (30) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor a un (1) año.
2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los treinta (30) básicos del numeral 1º, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción;
b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10), salarios mínimos legales mensuales
- 1. Veinte (20) días de salario cuando el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo, se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los veinte (20) días básicos del numeral 1º anterior, por cada uno de los años de servicio subsiguiente al primero y proporcionalmente por fracción. (…) (Subraya el despacho)
Lo anterior, sin perjuicio de las demás garantías y prestaciones sociales que debe cancelar el empleador al trabajador al momento de la terminación del contrato, es decir, uno es el reconocimiento y pago de la indemnización, originada en la terminación sin justa causa del contrato de trabajo, y otro, el pago de las prestaciones sociales, que son inherentes a la misma ejecución del vínculo contractual (auxilio de cesantía, intereses a la cesantía, prima de servicios) y vacaciones.
Adicionalmente, deberá tenerse en cuenta lo establecido en el parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que preceptúa:
“Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del CST, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante las sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora”.
Por otra parte, debe indicarse en nuestro ordenamiento jurídico no impide que por mutuo acuerdo, las partes vinculadas por un contrato de trabajo puedan convenir válidamente la terminación del mismo, permitiendo que en virtud de tal decisión, el empleador pague al trabajador una suma determinada de dinero, bajo la denominación que las mismas partes acuerden.
De otro lado, y pese a que no son claras las condiciones en las cuales se produciría el traslado de la trabajadora a otra empresa; bajo el entendido que se trate de una sustitución patronal, el artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo, contempla lo siguiente:
“Se entiende por sustitución de patronos todo cambio de un patrono por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios”. (Resaltado fuera de texto)
Sobre la sustitución patronal se pronunció la Corte Suprema de Justicia, Casación Laboral, Sentencia de agosto 27 de 1973, en los siguientes términos:
“(…) de acuerdo con el artículo 67 del Código Sustantivo de Trabajo hay sustitución de patronos cuando se presenta un cambio de patrono, la continuidad de la empresa y la continuidad del trabajador en el servicio. El cambio de un patrón por otro puede ser por cualquier causa: venta, arrendamiento, cambio o razón social, etc.., y de una persona natural por otra natural o jurídica o, de una persona por otra jurídica o natural. La continuidad de la empresa se refiere a lo esencial de las actividades que venía desarrollando, y la continuidad del trabajador y a su permanencia en la empresa cuando se produce el cambio con la siguiente prestación de los mismos servicios al nuevo patrono.
(…)
Lo mismo puede afirmarse respecto a la continuidad de la empresa, que es un hecho demostrado con cualquier medio probatorio, porque no se trata de probar la existencia de las personas jurídicas que se sustituyen, sino que la unidad de explotación económica continúa en sus elementos esenciales del cambio del titular de la misma”. (Resalta el despacho)
Por lo tanto, para que exista sustitución de patronos, se requiere:
- Cambio de patrono
- Continuidad de la empresa
- Continuidad del trabajador
Para que nazca la vida jurídica la sustitución de empleadores debe efectuarse con el cumplimiento de todos los requisitos que consagra la norma, entre ellos que no haya finalización de los contratos de trabajo los cuales continúan en las mismas condiciones en que vienen desarrollándose, tal como lo dispone el artículo 68 del citado código, en los siguientes términos:
“La sola sustitución de patronos no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajos existentes”.
En virtud de dicha sustitución, el antiguo y nuevo patrono adquieren responsabilidad respecto de los derechos y prestaciones sociales de los trabajadores, en la forma establecida por el artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo:
“Art. 69 – Responsabilidad de los patronos. 1. – En antiguo y nuevo patrono responden solidariamente de las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquél, pero si el nuevo patrono las satisfaciera, puede repetir contra el antiguo.
- 2. El nuevo patrono responde de las obligaciones que surjan con posterioridad a la sustitución.
- 3. En los casos de jubilación, cuyo derecho haya nacido con anterioridad a la sustitución, las pensiones mensuales que sean exigibles con posterioridad a esa sustitución deben ser cubiertas por el nuevo patrono, pero éste puede repetir contra el antiguo.
- 4. El antiguo patrono puede acordar con todos o cada una de sus trabajadores el pago definitivo de sus cesantías por todo el tiempo servido hasta el momento de la sustitución, como si se tratara de retiro voluntario, sin que se entienda terminado el contrato de trabajo.
- 5. Si no se celebrare el acuerdo antedicho, el antiguo patrono puede entregar el nuevo valor de las cesantías en la cuantía en que esta obligación fuere exigible suponiendo que los respectivos contratos hubieren de extinguirse por retiro voluntario en la fecha de la sustitución, y de aquí en adelante queda a cargo exclusivo del nuevo patrono el pago de las cesantías que se hayan causado, aun cuando el antiguo patrono no cumpla con la obligación que se le impone en este inciso.
- 6. El nuevo patrono puede acordar con todos o cada uno de los trabajadores el pago definitivo de sus cesantías por todo el tiempo servido hasta el momento de la sustitución, en la misma forma y con todos los mismos efectos de que trata el inciso 4º del presente artículo.
La presente norma define claramente a quién y hasta cuándo compete el pago de las obligaciones laborales y sociales por parte de los respectivos patronos.
En este sentido damos respuesta a su comunicación, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
MYRIAM SALAZAR CONTRERAS
Coordinadora
Grupo de Apoyo Jurídico, Normativo y de Consultas
Oficina Asesora Jurídic
