Concepto 353923
01 de Deciembre de 2008
Ministerio de la Proteccion Social
Términación contrato de trabajo a término indefinido. Liquidación de prestaciones
Damos respuesta al escrito de la referencia donde solicita concepto sobre la liquidación que le debe cancelar el empleador por terminación del contrato de trabajo a término indefinido, en los siguientes términos:
En primer lugar, las justas causas de terminación de los contratos de trabajo se encuentran estipuladas en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, así:
“ART. 62.—Subrogado. Decreto 2351 de 1965, Art. 7º—Terminación del contrato por justa causa. Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo:
a) Por parte del patrono: 1. El haber sufrido engaño por parte del trabajador, mediante la presentación de certificados falsos para su admisión o tendientes a obtener un provecho indebido.
2. Todo acto de violencia, injuria, malos tratamientos o grave indisciplina en que incurra el trabajador en sus labores, contra el patrono, los miembros de su familia, el personal directivo o los compañeros de trabajo.
3. Todo acto grave de violencia, injuria o malos tratamientos en que incurra el trabajador fuera del servicio, en contra del patrono, de los miembros de su familia o de sus representantes y socios, jefes de taller, vigilantes o celadores.
4. Todo daño material causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinarias y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo, y toda grave negligencia que ponga en peligro la seguridad de las personas o de las cosas.
5. Todo acto inmoral o delictuoso que el trabajador cometa en el taller, establecimiento o lugar de trabajo o en el desempeño de sus labores.
6. Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador de acuerdo a los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbítrales, contratos individuales o reglamentos.
7. La detención preventiva del trabajador por más de treinta (30) días, a menos que posteriormente sea absuelto, o el arresto correccional que exceda de ocho (8) días, o aun por un tiempo menor, cuando la causa de la sanción sea suficiente por sí misma para justificar la extinción del contrato.
8. El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio de la empresa.
9. El deficiente rendimiento en el trabajo en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores análogas, cuando no se corrija en un plazo razonable a pesar del requerimiento del patrono.
10. La sistemática inejecución, sin razones válidas, por parte del trabajador, de las obligaciones convencionales o legales.
11. Todo vicio del trabajador que perturbe la disciplina del establecimiento.
12. La renuencia sistemática del trabajador a aceptar las medidas preventivas, profilácticas o curativas, prescritas por el médico del patrono o por las autoridades para evitar enfermedades o accidentes.
13. La ineptitud del trabajador para realizarla labor encomendada.
14. El reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa.
15. La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad.
En los casos de los numerales 9º a 15 de este artículo, para la terminación del contrato, el patrono deberá dar aviso al trabajador con anticipación no menor de quince (15) días.
(…)”.
Es preciso indicarle aquí que en cuanto a la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador, la Corte Constitucional acogió una línea jurisprudencial sostenida por la Corte Suprema de Justicia. En Sentencia C-594 de 1998, magistrado ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero, en la cual se reafirma que el empleador tiene la obligación de manifestar al trabajador los motivos concretos y específicos por los cuales está dando por terminado con justa causa su contrato de trabajo.
Ahora bien, si el contrato de trabajo fue terminado sin que exista una justa causa para ello, se entendería que fue sin una justa causa y el trabajador tendría derecho al reconocimiento y pago de la indemnización regulada en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, así:
“En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente.
En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si este da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación señalan:
En los contratos a término fijo, el valor de lo salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra o labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días.
En los contratos a término indefinido la indemnización se pagará así:
a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales:
1. Treinta (30) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.
2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los treinta (30) básicos del numeral 1° por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción;
b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10), salarios mínimos legales mensuales.
1. Veinte (20) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.
2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo, se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los veinte (20) días básicos del numeral 1º anterior, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción.
PAR. TRANS.—Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la presente ley, tuvieren diez (10) o más años al servicio continuo del empleador, se les aplicará la tabla de indemnización establecida en los literales b), c) y d) del artículo 6º de la Ley 50 de 1990, exceptuando el parágrafo transitorio, el cual se aplica únicamente para los trabajadores que tenían diez (10) o más años al primero de enero de 1991”.
De conformidad con las disposiciones descritas, si se diere la terminación del contrato de trabajo, el empleador al momento de terminar el vínculo laboral debe cancelar el valor de los salarios y todas las prestaciones sociales, incluyendo las vacaciones, toda vez que, si el empleador no cumple con esta obligación, podría incurrir en la indemnización moratoria por falta de pago que consagra el artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo.
Sin perjuicio de lo anterior, para efecto de liquidar las prestaciones sociales debe tomarse el salario con todas las contraprestaciones que recibe el trabajador, entre ellas las horas extras, como lo estipula el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo al expresar:
“Elementos integrantes del salario. Constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre venta y comisiones”.
Con base en lo anterior, el salario base para liquidar las prestaciones sociales es el último salario mensual que devengue el trabajador teniendo en cuenta los elementos del mismo, como lo consagra el artículo antes trascrito.
No obstante, si el salario del trabajador es variable, para liquidar las cesantías, el artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Decreto-Ley 2351 de 1965, consagra:
“Salario base para la liquidación de cesantía. 1. Para liquidar el auxilio de cesantía se toma como base el último salario devengado por el trabajador, siempre que no haya tenido variación en los tres (3) últimos meses. En el caso contrario y en el de los salarios variables, se tomará como base el promedio de lo devengado en el último año de servicios o en todo el tiempo servido si fuere menor de un año. (...)”.
Con base en lo expuesto, si los salarios de los trabajadores han tenido variaciones, para efectos de liquidar las cesantías tendría que tomarse el promedio de lo devengado en el último año, de servicios o en todo el tiempo servido si fuere menor de un año.
Respecto a la prima de servicios, el artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo, consagra:
“Principio general. 1. Toda empresa está obligada a pagar a cada uno de sus trabajadores, como prestación especial, una prima de servicios, así:
a) Las de capital de doscientos mil pesos ($ 200.000) o superior, un mes de salario pagadero por semestres del calendario, en la siguiente forma: una quincena el último día de junio y otra quincena en los primeros veinte (20) días de diciembre, a quienes hubieren trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre, o proporcionalmente al tiempo trabajado, siempre que hubieren servido, y
b) Las de capital menor de doscientos mil pesos ($ 200.000), quince (15) días de salario, pagadero en las siguiente forma: una semana el último día de junio y otra semana en los primeros veinte (20) días de diciembre, pagadero por semestres del calendario, a quienes hubieren trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre; o proporcionalmente al tiempo trabajado, siempre que hubieren servido.
2. Esta prima de servicios sustituye la participación de utilidades y la prima de beneficios que estableció la legislación anterior”.
Entonces, el artículo trascrito establece que es una obligación para el empleador cancelar a los trabajadores una quincena en el último día de junio y otra quincena a los 20 días del mes de diciembre, como prima de servicios.
Para la liquidación de la prima de servicios, la Corte Suprema de Justicia, Casación Laboral, sentencia de septiembre 16 de 1958:
“Después de intensas discusiones doctrinarias en torno a si para la liquidación de la prima debe tomarse el salario o el promedio, no cabe duda de que es este último el que juega en tal liquidación. Pero es obvio que para ello deba tomarse el salario promedio del respectivo período semestral o del lapso mayor a tres meses, conforme a las voces del art. 306, mas no el de otros períodos anteriores”.
De acuerdo al fallo trascrito, la prima de servicios debe liquidarse tomando el salario promedio del respectivo período semestral o del lapso que se cancela.
Por último, aunque las vacaciones no sean una prestación social, sino un descanso, sobre el salario base de liquidación el artículo 192 del Código Sustantivo del Trabajo, enuncia:
“Remuneración. Modificado. D. 617/54, art. 8°—1. Durante el período de vacaciones el trabajador recibirá el salario ordinario que esté devengando el día en que comience a disfrutar de ellas. En consecuencia, solo se excluirán para la liquidación de vacaciones el valor del trabajo en días de descanso obligatorio y el valor del trabajo suplementario o de horas extras.
2. Cuando el salario sea variable las vacaciones se liquidarán con el promedio de lo devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a la fecha en que se concedan”.
Por lo anterior, para la liquidación de las vacaciones no debe tomarse el valor de las horas extras o trabajo suplementario y si su salario es variable se liquidarán sobre el promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha del disfrute.
Así mismo el artículo 1º de la Ley 995 de 2005, reguló el reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo, así:
“Los empleadores públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajador”.
Significa lo anterior que, una vez se diere la terminación del contrato de trabajo y si el trabajador no ha cumplido el año de servicios, tiene derecho a que se le reconozcan y cancelen sus vacaciones proporcionalmente al tiempo laborado.
Por último, le sugerimos acudir ante la Dirección Territorial de Cundinamarca de este ministerio, ubicada en la carrera 7 Nº 32-66, solicitar una cita para audiencia de conciliación y en diligencia con el empleador y el inspector de Trabajo procedan a elaborar la liquidación de las prestaciones sociales y demás derechos laborales, previamente escuchadas las dos partes.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
La jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo,
Nelly Patricia Ramos Hernández
