Suma diaria pagada por contratista no corresponde a salario integral

Concepto 10240-157247
02 de Junio de 2011
Ministerio de la Protección Social
Suma diaria pagada por contratista no corresponde a salario integral

ASUNTO: Radicado 127805 del 11 de Mayo de 2011

En atención a la comunicación del asunto, donde comenta que un contratista paga a sus trabajadores la suma de $23.000 diarios y les manifiesta “…que ese salario es integral…”, esta Oficina se permite manifestar:

El Contrato es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa y diremos que es laboral, cuando además de los elementos esenciales de un contrato, capacidad de las partes para contratar, consentimiento, causa lícita, objeto lícito, se den los elementos de que trata el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, que dice:

“Elementos esenciales.

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:

a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;

b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de ordenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al pais; y,

c) Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este articulo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.

Teniendo en cuenta que el contrato de trabajo resulta ser eminentemente consensúa! y que el salario (resulta ser un elemento esencial de éste, donde las partes acuerdan un monto de dinero que habrá de retribuir el servicio prestado, bien podrían acordar que el salario a cancelar por los servicios sea integral, máxime cuando la norma lo dispone.

Respecto del salario integral, se hace necesario conocer lo dispuesto en el articulo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, que dice:

“Formas y libertad de estipulación.

1. El empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc., pero siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones  colectivas y fallos arbitrales.

2. No obstante lo dispuesto en los artículos 13, 14. 16. 21 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo y las normas concordantes con éstas, cuando el trabajador devengue un salario ordinario superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, valdrá la estipulación escrita de un salario que además de retribuir el trabajo ordinario compense de antemano el valor de prestaciones, recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie: y, en general, las que no se incluyan en dicha estipulación, excepto ¡as vacaciones. (Subrayas fuera de! texto original).

En ningún caso el salario integral podrá ser inferior al monto de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, más el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podrá ser inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuantía. El monto del factor prestacional quedará exento del pago de retención en la fuente y de impuestos.

3. Este salario no estará exento de las cotizaciones a la seguridad social, ni de ios aportes al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, pero en caso de estas tres últimas entidades, los aportes se disminuirán en un treinta por ciento (30%).

4. El trabajador que desee acogerse a esta estipulación recibirá la liquidación definitiva de su auxilio de cesantías y demás prestaciones sociales causadas hasta esa fecha, sin que por ello se entienda terminado su contrato de trabajo.

Como claramente se puede apreciar del numeral 2o, para que el salario se pueda considerar como integral, se deben cumplir los siguientes requisitos a saber:

1 . Que el trabajador devengue una asignación básica mensual igual o superior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV)

2. Que exista una estipulación escrita donde las partes acuerden que el salario, además de retribuir el trabajo ordinario, compense de antemano e! valor de prestaciones, recargos y beneficie0 tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de ¡primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y, en general, las que no se incluyan en dicha estipulación, excepto Mas vacaciones.

3. Que en ningún caso, el salarlo integral convenido podrá ser inferior a 10 veces el SMLMV, suma a la que habrá de adicionársele el factor prestacional correspondiente de la empresa, el que en ningún caso podrá ser inferior al 30% de! salario integral convenido, estando este factor prestacional exento de carga tributaria.

Así las cosas, el salario mínimo integral será de 10 veces el SMLMV más 3 SMLMV que corresponde a! 30% adicional por concepto de factor prestacional, es decir que para el año 2011, el valor del salario integra! mínimo, será la suma de $6’922.500.

Cuando en una relación contractual, concurren en un mismo momento los tres elementos esenciales mencionados, se entenderá que entre las partes existe una relación contractual laboral y como tal, habrán de someterse a los derechos y obligaciones contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, que entre otras, resultan ser:

Salario: No obstante haber atendido su consulta sobre salario integral, consideramos conveniente que disponga de la información necesaria respecto al salario ordinario, de no llegarse a pactar dicha modalidad de p3go. Al respecto, determina el articulo 27 del Código Sustantivo del Trabajo Tocio trabajo dependiente debe ser remunerado” y éste no puede ser inferior al mínimo lega!, que de conformidad con el Decreto 33 de! 11 de enero de 2011, fue fijado para el año 2011 en la suma de $535.600, cuando el trabajador labora la jornada máxima legal de ocho (8) horas diarias, cuarenta y ocho semanales (48), para quienes laboran jornadas inferiores a la mencionada, puede pagarse en proporción al número de horas trabajadas. (Artículos 145 y 147 del Código Susiantivo del Trabajo).

Auxilio de Transporte: Debe cancelarse de manera mensual y les corresponde a todos los trabajadores que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos, que para el año 2011, corresponde a $63.600 (Decreto 4835 de 2010), siempre que el trabajador deba utilizar el servicio de transporte para desplazarse desde su lugar de residencia hasta su sitio de trabajo.

Vacaciones anuales: Determina el artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo:

“Duración.

1. Los trabajadores que hubieren prestado sus sen/icios durante un (1) año tienen derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas.

2. Los profesionales y ayudantes (…)”.

De lo anterior se deduce que por cada año de trabajo, el trabajador tiene derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de descanso remunerado con el salario que esté devengando (en dinero y en especie) a! momento de entrar a disfrutarlas. En caso de retiro dei trabajador sin haber disfrutado del periodo de vacaciones, determina el artículo I o de la Lev 995 de 200S-

“Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo.

Los empleados públicos, trabajadores oficíales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado”.

Auxilio de cesantías: Determina el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo, lo siguiente:

“Regla general.

Todo empleador está obligado a pagar a sus trabajadores, y a las demás personas que se indican en este capítulo, al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantía, un mes de salario por cada año de servicios, y proporcionalmente por fracciones de año”. (Subrayas fuera del texto original).

Por su parte, refiere el numeral 1 o del artículo 99 de la Ley 50 de 1990:

“El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liguidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo”.

Intereses a la cesantía: En el mes de enero de cada año deberá pagarse directamente al trabajador, el valor que correspondiente al 12% anual sobre el saldo consolidado del Auxilio de Cesantías al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Si el trabajador no ha prestado servicios durante todo el año, el interés se reconocerá en forma proporcional. La obligación de pagar intereses, en el caso de terminación del contrato en cualquier época, también debe cumplirse en forma proporcional, según dispone el numeral 2o del articulo 99 de la Ley 50 de 1990.

Prima de Servicios: Por cada año de servicio, se cancelan 15 días de salario a más tardar en la segunda quincena de junio y en los primeros 20 dias calendario de diciembre, ó proporcional al tiempo laborado (artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo).

Suministro de calzado y vestido de labor (dotación) : De acuerdo con el artículo 230 del Código Sustantivo del Trabajo, ‘Todo empleador que habitualmente ocupe uno (1) o más trabajadores permanentes deberá suministrar cada cuatro (4) meses, en forma gratuita, un (1) par de zapatos y un (1) vestido de labor al trabajador cuya remuneración mensual sea hasta dos (2) veces el salario mínimo más alto vigente. Tiene derecho a esta prestación el trabajador que en las fechas de entrega de calzado y vestido haya cumplido más de tres (3) meses al senecio del empleador’.

Seguridad Social: La -afiliación a! Sistema Integral de Seguridad Social es obligatoria para lodos los trabajadores (pensión,:’salud y riesgos profesionales), y su pago se efectúa mensualmente. Para su liquidación deberá tenerse en cuenta:

a) Salud: Corresponde al 12,5% sobre el salario devengado, 4% a cargo del trabajador y 8.5% a “-cargo del empleador.

b) Pensión: Corresponde al 16% del salario, 25% a cargo del trabajador y 75% a cargo del empleador.

c) Riesgos Profesionales: El porcentaje correspondiente al riesgo al que se encuentre expuesto el trabajador que es cancelado en su totalidad por el empleador.

Los anteriores conceptos corresponden a los mínimos derechos y garantías consagrados en la legislación colombiana a favor délo s trabajadores particulares. A partir de allí, el empleador puede establecer prestaciones o pagos adicionales, denominados extralegales, pero no, desconocer los mínimos anteriormente comentados, independientemente del tipo de modalidad societaria acogida por el empleador.

En cuanto al salario diario a cancelar, la normativa laboral ha dispuesto que ningún trabajador podrá devengar un salario inferior al Minimo Legal Mensual Vigente, cuando su jornada de trabajo sea hasta la máxima legal mensual vigente, que corresponde a 8 horas diarias, 48 horas semanales.

Por lo anterior, el salario diario que el contratante le está cancelando al trabajador, no pereciere ser integral y aun cuando así lo fuera, por ser trabajador de la empresa, el empleador deberá afiliar y pagar los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, en los porcentajes anteriormente mencionados.

Teniendo en cuenta lo anterior, es posible que el contratante esté incumpliendo sus obligaciones laborales como empleador, hecho que podría poner en conocimiento no sólo del Señor Inspector de Trabajo, sino también, de la firma interventora del contrato, para que se adelanten las investigaciones correspondientes y dado el caso, se impongan las sanciones a que haya lugar.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo