Concepto 10240-157249
02 de Junio de 2011
Ministerio de la Protección Social
Sociedad de economia mixta
ASUNTO: Radicado 115428 del 28 de Abril de 2011
En atención a la comunicación del asunto, donde comenta que una sociedad de economía mixta, desde hace cierto tiempo, ha venido efectuando la totalidad del pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, es decir, asumiendo su parte y la de los trabajadores y plantea varios interrogantes, en el mismo orden dispuestos, esta Oficina se permite manifestar:
Refiere el artículo 97 de la Ley 446:
Artículo 97. Sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.
Para que una sociedad comercial pueda ser calificada como de economía mixta es necesario que el aporte estatal, a través de la Nación, de entidades territoriales, de entidades descentralizadas y de empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta no sea inferior al cincuenta por ciento (50%) del total del capital social, efectivamente suscrito y pagado.
Las Inversiones temporales de carácter financiero no afectan su naturaleza jurídica ni su régimen.
Parágrafo. Los regímenes de ¡as actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en ¡as cuales e! aporte de ¡a Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior a¡ noventa (90%) del capital social es el de las empresas Industriales y comerciales del Estado.
1. ¿Puede válidamente la entidad dejar de realizar los descuentos de la porción que corresponde asumir al trabajador sobre ¡os aportes a salud y pensiones, asumiendo directamente y a cargo de la Entidad el 100% del valor del aporte?
2. Para el caso anterior, ¿se requiere para la formalización de ello, algún tipo de acuerdo expreso entre las partes?
3. ¿Puede la entidad unilateralmente suspender en cualquier momento durante la vigencia de la relación laboral dicha práctica, teniendo en cuenta que la implantó también unilateralmente y empezar a efectuar los aportes a salud y pensiones en las proporciones que indica la ley?
4. Ante la situación mencionada, ¿existe algún procedimiento que la entidad deba adelantar para suspender dicha práctica y volver a efectuar los aportes a salud y pensiones en los porcentajes que corresponden al trabajador y al empleador conforme lo establece la ley.
En concepto del veintiséis (26) de abril de 2007, Radicación No. 1.815,11001-03-06-000-2007-00020-00, Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo, la Sala de Consulta del Consejo de Estado, respecto de las empresas de servicios públicos mixtas, dijo:
“El artículo 15 de ¡a ley 142 de 1994 define los sujetos que pueden prestar los servicios públicos domiciliarios, en estos términos:
“Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios, del objeto de las empresas de servicios públicos.
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
1.5.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.”
De la simple lectura de la enumeración aparece en primer lugar que varios de ¡os prestadores tiene el carácter de entidades públicas, tales los municipios, las entidades descentralizadas conforme al artículo 17 de la misma ley, y ¡as entidades autorizadas en los periodos de transición.
El artículo 14 clasifica las empresas de servicios públicos en tres grupos, a saber: las oficiales, las mixtas y las privadas. Esta clasificación se hace teniendo en cuenta la propiedad del capital social, de manera que serán oficiales aquellas en que pertenezca íntegramente a la Nación o a otras entidades públicas, serán mixtas aquellas en las que éste sea de propiedad pública en un 50% o más, y serán privadas aquellas en las que el capital público sea minoritario. Es conveniente anotar que también se entienden como privadas aquellas en las. que la totalidad del capital pertenezca a particulares.
Aplicando lo expuesto en los tres acápites anteriores a las empresas de servicios públicos mixtas, es claro que son entidades públicas, pues en ellas participa el Estado, previa una decisión contenida en una ley, ordenanza o acuerdo, con una parte del capital de la misma, que debe ser igual o superior a la mitad. Para la Sala es igualmente claro que las llamadas privadas, en las que confluya la voluntad pública de participar en ellas con aportes de recursos del Estado y los particulares, también entran en esta clasificación genérica de entidades públicas.
Las citadas empresas hacen parte también del concepto de administración pública del artículo 39 de la ley 489 de 1998, pues son entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo… la prestación de servicios públicos del Estado Colombiano.
Encajan Igualmente en la definición de entidades descentralizadas contenida en el artículo 68 de la misma ley, puesto que son “entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea… la prestación de servicios públicos… con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.”
En relación con el derecho aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas, encuentra la Sala que es necesario tomar los diferentes aspectos analizados en el punto anterior, de la siguiente forma:
– El derecho aplicable al acto de creación o autorización: es claro que por tratarse de actos que afectan la estructura de la administración nacional, o territorial, es necesario que se encuentren en una ley, ordenanza o acuerdo, y por ¡o mismo se rigen por el derecho público.
– El derecho de la organización: las empresas mixtas se constituyen por asociación de personas públicas y privadas, por lo que deben existir estatutos acordados entre los miembros. De acuerdo con el artículo 17 de la ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios, sin distinción, son sociedades por acciones, de manera que el régimen aplicable, en cuanto al derecho de la corporación, es el de la ley 142 de 1994 como norma especial, más el de las sociedades anónimas del código de Comercio.
– El régimen aplicable a los actos y su actividad: De acuerdo en el artículo 32 de la ley 142 de 1994, en principio se rigen por el derecho privado, “salvo lo que la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente en contrario.” Estas reglas se aplican sin consideración a ¡a proporción en que las entidades públicas participen en el capital de las empresas.
-El régimen de los contratos: Según las voces del artículo 3o de la ley 689 de 20üi, que subrogó el 31 de la ley 142 ele 1994, los contratos de las empresas no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto Genera! de Contratación de la Administración Pública, salvo las excepciones que entidades públicas, serán mixtas aquellas en las que éste sea de propiedad pública en un 50% o más, y serán privadas aquellas en las que el capital público sea minoritario. Es conveniente anotar que también se entienden como privadas aquellas en las que la totalidad del capital pertenezca a particulares.
Aplicando lo expuesto en los tres acápites anteriores a las empresas de servicios públicos mixtas, es claro que son entidades públicas, pues en ellas participa el Estado, previa una decisión contenida en una ley, ordenanza o acuerdo, con una parte del capital de la misma, que debe ser igual o superior a la mitad. Para la Sala es igualmente claro que las llamadas privadas, en las que confluya la voluntad pública de participar en ellas con aportes de recursos del Estado y los particulares, también entran en esta clasificación genérica de entidades públicas.
Las citadas empresas hacen parte también del concepto de administración pública del artículo 39 de la ley 489 de 1998, pues son entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo… la prestación de servicios públicos del Estado Colombiano.
Encajan igualmente en la definición de entidades descentralizadas contenida en el artículo 68 de la misma ley, puesto que son “entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea… la prestación de servicios públicos… con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.”
En relación con el derecho aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas, encuentra la Sala que es necesario tomar los diferentes aspectos analizados en el punto anterior, de la siguiente forma:
– El derecho aplicable al acto de creación o autorización: es claro que por tratarse de actos que Afectan la estructura de la administración nacional, o territorial, es necesario que se encuentren en una ley, ordenanza o acuerdo, y por lo mismo se rigen por el derecho público.
– El derecho de ¡a organización: las empresas mixtas se constituyen por asociación de personas públicas y privadas, por lo que deben existir estatutos acordados entre los miembros. De acuerdo con el artículo 17 de la ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarlos, sin distinción, son sociedades por acciones, de manera que el régimen aplicable, en cuanto al derecho de la corporación, es el de ¡a ley 142 de 1994 como norma especial, más el de las sociedades anónimas del código de Comercio.
– El régimen aplicable a los actos y su actividad: De acuerdo en el artículo 32 de la ley 142 de 1994, en principio se rigen por el derecho privado, “salvo lo que la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente en contrario.” Estas reglas se aplican sin consideración a ¡a proporción en que las entidades públicas participen en el Capital de las empresas.
– El régimen de los contratos: Según las voces del artículo 3o de la ley 689 de 2001, que subrogó el 31 de la ley 142 de 1994, los contratos de las empresas no estarán sujetos a las disposiciones ¿del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo las excepciones que ella misma consagra. Bajo ésta hipótesis, estas empresas no pueden definirse como entidades estatales para ¡os efectos de la aplicación del citado estatuto.
– El régimen de! objeto que desarrollan: Es claro que el régimen del objeto social de las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas es el de estos servicios, contenido primordialmente en la ley 142 de 1994.
– El régimen del personal: A las entidades públicas que prestan servicios públicos domiciliarios, de carácter mixto, se les aplica, como regla general el Código Sustantivo del Trabajo, salvo las excepciones de ley. (Subrayas fuera del texto original).
– El régimen de sus bienes: La regla general, por ser las empresas de servicios públicos mixtas, entidades públicas, sus bienes son también públicos, generalmente clasificados como de uso público y fiscales. Debe tenerse en cuenta a las leyes sobre servicios públicos domiciliarios contienen variadas reglas que modifican las normas generales, como por ejemplo en materia de redes de servicios públicos, etc”.
Como se puede apreciar, lo atinente al régimen laboral de dichas empresas, estará sujeto a lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normativa laboral vigente para el sector privado.
Respecto de su puntual pregunta, en materia laboral, los beneficios extralegales de los trabajadores, usualmente constan en la Convención o en el Pacto Colectivo de Trabajo, en el Reglamento Interno de Trabajo o en el Contrato de trabajo. Teniendo en cuenta que en virtud del aparte final del numeral 1o del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios de este Ministerio “…no quedan facultados, sin embargo, para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces, aunque sí para actuar en esos casos como conciliadores”, la controversia jurídica que se pudiera suscitar al respecto, no resulta ser un asunto que este Ministerio esté en capacidad de definir, sino que habrá de ser el Señor Juez Laboral, quien declare, si ese beneficio unilateralmente otorgado ha ingresado en el patrimonio de los trabajadores y por lo cual, podrá hacerse exigible por aquellos, o si por el contrario, puede desmontarse de la misma forma que fue Otorgado.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso
Administrativo.
Cordial saludo,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
” Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
