Concepto N° 160875
11 de junio de 2008
Ministerio de la Proteccion Social
Sanción por consignación extemporánea de las cesantías
Determinó el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, lo referente al régimen especial de Cesantías, lo siguiente:
"El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:
1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.
2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.
3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá papar un día de salario por cada día de retardo.
4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.
5. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto.
6. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicte el Gobierno Nacional, en orden a:
a) Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional;
b) Garantizar que la mayor parte de los recursos captados pueda orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas.
7. Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía.
Parágrafo. En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía".
Del numeral 3° del artículo trascrito se colige que, cuando el empleador no consigna oportunamente al Fondo de Cesantías elegido por el trabajador, el valor de dicho Auxilio, incurrirá en una sanción por mora consistente en un día de salario por cada día de mora. Por su parte, el numeral 4°, contempla el pago de unos intereses moratorios, los cuales resultarían aplicables, a partir de la fecha en que sea disuelto el vínculo contractual, de existir saldos pendientes.
La indemnización por mora, es susceptible de ser conciliado entre las partes, puesto que el trabajador únicamente lo podría llegar a hacer exigible, previa calificación judicial que determine la mala fe del empleador, que le acarrea dicha sanción.
La normatividad laboral no señala, en vigencia de la relación laboral, si el valor de la misma deba ser consignada al fondo de cesantías o si puede ser entregado al trabajador, razón por la cual, las partes, por escrito, lo podrían acordar, sugiriéndole adelantar este trámite en audiencia de conciliación ante el Señor Inspector de Trabajo, para evitar futuros inconvenientes.
En todo caso debe tener en cuenta, que en virtud de lo dispuesto por el artículo 486 del CST, los funcionarios del Ministerio de la Protección Social, no están facultados para declarar derechos ni definir controversias atribuidas por competencia a los jueces de la República, de tal forma que únicamente el Señor Juez del Trabajo, previo trámite del proceso ordinario correspondiente, mediante sentencia declarará los posibles derechos que le asistan al trabajador y determinará lo que en derecho corresponda.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordial saludo,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
