Concepto 10240 T 216140
25 de Julio 2011
Ministerio de la Proteccion Social
Sanción para empleador que incumple aportes a SS
Ministerio de la Protección Social
República de Colombia
10240 T 216140
Bogotá D.C. 25 Julio 2011
Radicado 176413
Sanción para empleador que incumple aportes a SS
En atención a la comunicación radicada en esta Oficina con el número del asunto, mediante la cual nos consulta que sanción aplica a una empresa cuyo trabajador no tiene contrato escrito y no está afiliado ni aporta a seguridad social, tema sobre el que presentamos nuestras consideraciones en los siguientes términos:
En virtud de ¡as funciones asignadas por el Decreto 205 de 2003 a la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo de este Ministerio, es necesario que tenga en cuenta que de conformidad con el Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, esta Oficina no es competente para declarar derechos ni dirimir controversias por ser una atribución exclusiva de los jueces en la jurisdicción ordinaria laboral.
En relación con el tema consultado, es pertinente remitirnos a lo dispuesto por el Artículo 4o de la Ley 797 de 2003, modificatorio del Artículo 17 de la Ley 100 de 1993, norma que señala sobre la obligatoriedad de las cotizaciones, lo siguiente:
ARTÍCULO 4o. El artículo 17 de la Ley 100 de 1993 quedará así:
Articulo 1 7. Obligatoriedad de las Cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a ¡os regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen”.
Por su parte, el Artículo 22 de la Ley 100 de 1993 señaló que:
“ARTICULO 22. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias qua expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junio a las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno”.
Respecto de la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el Artículo 30 del Decreto 1703 de 2002, señala que los empleadores como integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud deberán afiliar al Sistema a todas las personas que tengan alguna vinculación laboral. Tal afiliación deberá efectuarse al momento mismo del inicio de la relación laboral y deberá mantenerse y garantizarse durante todo el tiempo que dure dicha relación.
En este mismo sentido, el parágrafo del Artículo 161 de la Ley 100 de 1993 señala que los empleadores que no cumplan con la obligación de pagar los aportes al sistema, estarán sujetos igualmente a las sanciones consagradas en los artículos 22 y 23 de la Ley 100 de 1993, además, que los perjuicios por la no afiliación y el no pago de los aportes a la entidad promotora de salud deben correr por cuenta del empleador, como son el pago de todos los gastos económicos que se generen por accidentes de trabajo, riesgos, enfermedades generales y maternidad.
En efecto, el parágrafo del artículo citado señala:
“PARAGRAFO. Los empleadores que no observen lo dispuesto en el presente artículo estarán sujetos a las mismas sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del libro primero de esta ley. Además, los perjuicios por la negligencia en la información laboral, incluyendo la subdeclaración de ingresos, corren a cargo del patrón. La atención de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y ATEP serán cubiertos en su totalidad por el patrono en caso de no haberse efectuado la inscripción del trabajador o no gire oportunamente las cotizaciones en la entidad de seguridad social correspondiente“.
(Subrayado fuera de texto).
En consecuencia y al tenor de las disposiciones precitadas, serán de cargo de! empleador los costos por los servicios que en materia de salud llegaren a requerir sus empleados y los beneficiarios de éstos, en las mismas condiciones en las que lo hubiera realizado la Entidad Promotora de Salud, en este caso el trabajador afectado podrá también acudir ante la Superintendencia Nacional de Salud por el no pago oportuno de los aportes respectivos al sistema de seguridad social en salud.
Ahora bien, cuando el empleador afilia a su trabajador a alguna EPS pero no efectúa el pago de los respectivos aportes al sistema de salud a pesar de haber realizado los descuentos de la nómina, el trabajador tendrá derecho a todos los servicios de salud sin que se dé lugar a la suspensión de éstos en virtud de la mora del empleador en el pago de los aportes.
Así lo consideró la Corte Constitucional en la Sentencia C – 800 de 2003, al señalar lo siguiente:
Para analizar la cuestión, la Corte considera necesario distinguir tres hipótesis lácticas distintas.
(1) Un trabajador que está afiliado a una EPS deja de laborar para el empleador que antes efectuaba los descuentos del salario destinado a los aportes de salud. En esta situación ¡a EPS no esté obligada a prestarle el servicio de salud al trabajador puesto que además de no haber hecho el patrono los aportes para salud, no se reúnen las otras dos condiciones establecidas en la norma
Acusada, a saber, (a) que la persona esté trabajando y (b) que al trabajador le descuente los aportes en salud.
(2) Un trabajador mantiene el vinculo laboral formalmente, pese a que no se realizan los descuentos de los apones a la salud. En principio, como se indicó, la Ley 100 de 1993 señala que el empleador responde por los aportes a ¡a salud, así no haya descontado los aportes. Así, esta situación puede darse en razón de un fraude, por ejemplo, cuando se crea una empresa de fachada para justificar el acceso al Sistema de un grupo de personas, que no hacen los aportes. También puede darse con ocasión de las afiliaciones múltiples, como cuando por problemas en la actualización de las bases de datos, una EPS cuenta dentro de sus afiliados cotizantes a una persona que ya no trabaja y que no hace apones al régimen contributivo, por lo que tan sólo sigue vinculada formalmente a éste. A esta hipótesis ya se hizo referencia anteriormente y se indicaron los fundamentos de los correctivos pertinentes. Incluso de orden penal.
(3) El tercer caso se presenta cuando un trabajador sigue trabajando, continúa afiliado a las EPS, le descuentan de su salario los recursos destinados a salud, pero el empleador entra en mora y se abstiene de hacer los giros de ley a la EPS. La Corte estima que en esta hipótesis la cama del incumplimiento del empleador no puede recaer sobre el trabajador al cual le efectuaron los descuentos porque ello violaría su derecho a la salud.
8.2. Por lo tanto, en este tercer caso la protección efectiva del derecho a la salud exige que al trabajador no le sea suspendido el servicio, razón por la cual se declarará inconstitucional el término de seis meses previsto en la norma acusada. Es preciso señalar que la protección que aquí se reconoce, cobija tan sólo el caso del empleado que asume la carga que le corresponde con el sistema de salud. No ampara los eventos en que el trabajador tan sólo permanece afiliado temporalmente a una EPS en razón de encontrarse en alguno de los casos contemplados anteriormente en el aparte 3.4.2 de esta sentencia.
Expuesto lo anterior, esta Oficina considera que en tanto se encuentre vigente la relación laboral y el empleador no gire por alguna circunstancia los aportes respectivos, la EPS de ninguna manera puede proceder a suspender los servicios de salud al afiliado o a los beneficiarios de éste, so pena de la aplicación de las sanciones por parte de la Superintendencia Nacional de Salud.
De igual manera, el Artículo 4o del Decreto 1295 de 1994 establece claramente que todos los empleadores deben afiliarse al Sistema General de Riesgos Profesionales, consagrando la obligación para el empleador de afiliar también a sus trabajadores dependientes, so pena de las sanciones legales y de la responsabilidad en que pueda incurrir respecto de las prestaciones asistenciales y económicas.
La presente consulta, se absuelve en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo
