Salario y aportes a la seguridad social del servicio doméstico que labora por días

Concepto 73914
13 de marzo de 2009
Ministerio de la Proteccion Social
Salario y aportes a la seguridad social del servicio doméstico que labora por días

Derechos de trabajadora doméstica por días.

Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número de la referencia, mediante la cual consulta sobre el salario y la seguridad social de la trabajadora del servicio doméstico que labora por días, en los siguientes términos:

Concretamente en materia salarial, el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el artículo 8° de la Ley 50 de 1990, señala que "el empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc, pero siempre respetando el salario legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales”.

Lo indicado significa que frente al contrato de trabajo, las partes podrán acordar aspectos como objeto, el tiempo de ejecución y la remuneración por los servicios prestados, la cual deberá fijarse de acuerdo con el criterio de los interesados o con lo que libremente convengan las partes, siempre y cuando éste no sea inferior al salario mínimo legal.

Lo anterior, por cuanto la legislación laboral no establece un valor determinado de salario para las empleadas domésticas que laboran por días, permitiendo a ambas partes acordar el monto y la modalidad del salario.

Ahora bien, el artículo 197 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone:

"ARTÍCULO 197. TRABAJADORES DE JORNADA INCOMPLETA

Los trabajadores tienen derecho a las prestaciones y garantías que les correspondan, cualquiera que sea la duración de la jornada”.

La norma preinserta consagra a favor de los trabajadores de jornada incompleta el derecho a percibir las mismas prestaciones y garantías que otorga la Ley a los trabajadores que laboran la jornada máxima legal, entendiéndose que aquellos se liquidan en proporción al salario devengado.

Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente señalar entonces que los trabajadores con una jornada incompleta que laboran por días, encontrándose en esta modalidad las trabajadoras del servicio doméstico, tienen derecho a todas las prerrogativas propias de la relación laboral, como son el pago de salarios, prestaciones sociales (cesantías, intereses a las cesantías, dotación de calzado y vestido de labor), subsidio de transporte, vacaciones y afiliación y cotización al sistema integral de seguridad social.

Respecto del auxilio de transporte, debe señalarse que es una figura jurídica creada para aquellos trabajadores que devenguen hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente, siempre que éstos laboren en lugares donde se preste el servicio público de transporte (urbano o rural) y deban utilizarlo para desplazarse de su residencia al sitio de trabajo, sin tener en cuenta la distancia ni el número de veces al día que deba pagar pasajes, el cual fue establecido para el presente año en $59.300.

Concretamente en materia de afiliación al Sistema General de Seguridad Social, la Ley 100 de 1993 dispuso que los trabajadores dependientes son cotizantes obligatorios tanto del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en Pensión y de conformidad con el literal d) del artículo 40 del Decreto Reglamentario 1295 de 1994, igualmente deben estar afiliados al Sistema General de Riesgos Profesionales.

Ahora bien, el artículo 50 de la Ley 797 de 2003 modificó el inciso 40 del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 por medio de la cual se contemplaba la excepción para las trabajadoras del servicio doméstico de cotizar sobre una base inferior a un salario mínimo legal, señalando que:

"En ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente".

Adicionalmente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 510 de 2003 por medio del cual reglamentó parcialmente la Ley 797 de 2003 y estableció en el literal a) del numeral 10 del artículo 3 que:

"a) El ingreso base de cotización no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado,.. "

De otra parte, el artículo 24 del Decreto 1703 de 2002, expresa:

"ARTÍCULO 24. Base de Cotización para trabajadores con jornada laboral inferior a la máxima legal. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 65 del Decreto 806 de 1998, para la afiliación de trabajadores dependientes cuya jornada de trabajo sea inferior a la máxima legal y el salario devengado sea inferior al mínimo legal mensual vigente, se deberá completar por el empleador y el trabajador en las proporciones correspondientes, el aporte en el monto faltan te para que la cotización sea igual al 12% (hoy 12,5%) de un salario mínimo legal mensual. Lo anterior sin perjuicio de lo establecido legalmente para las empleadas del servicio doméstico,"

En este orden de ideas, la cotización de la trabajadora del servicio doméstico con una jornada laboral incompleta (por días) al Sistema General de Seguridad Social Salud y Pensión se encuentra debidamente regulada en las disposiciones antes enunciadas, caso en el cual la cotización deberá efectuarse sobre una base no inferior al salario mínimo legal mensual vigente, evento en el cual si la trabajadora percibe un salario inferior al mínimo legal mensual vigente ó labora una jornada inferior a la máxima legal, el empleador deberá completarle el monto faltante (Art. 24 Decreto 1703 de 2002) al igual que el de pensiones, recordando que las cotizaciones a los sistemas enunciados debe realizarse mensualmente.

En consecuencia, para el sistema de seguridad social en salud, el empleador deberá afiliar a la trabajadora a la Entidad Promotora de Salud - EPS que éste elija y efectuar el pago de la cotización, que para el presente año corresponde al 12.5% sobre el salario devengado, de los cuales según el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el trabajador aporta el 4% y el empleador aporta el 8.5%, sin que la cotización pueda ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.

Para el sistema de seguridad social en pensiones, la cotización corresponde al 16% del salario, de los cuales según el artículo JO de la Ley 797 de 2003 el empleador pagará el 75%, y la trabajadora el 25%, sin que la cotización pueda ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.

Para el sistema de seguridad social en riesgos profesionales, los aportes respectivos estarán a cargo en su totalidad del empleador.

De igual forma, es oportuno indicar frente a los aportes al sistema de seguridad social de las trabajadoras del servicio doméstico por días, lo dispuesto por el Decreto 2060 de 2008, el cual, al reglamentar el artículo 41 de la Ley 1151 de 2007, estableció en su artículo 1° que el mismo se aplica a todos los empleadores, personas naturales que cuenten con trabajadores cuya labor se pacte y se presente por uno o unos días y que, en todo caso, resulten inferiores a un mes.

El citado decreto previó en su texto lo siguiente:

"(...)

Artículo 2°. Afiliación Única Electrónica. La afiliación a este esquema de cobertura social lo realizará el empleador persona natural, a través del Formulario Único de Afiliación Electrónica, que forma parte de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes, para vincular a sus trabajadores a las coberturas sociales de salud-régimen subsidiado, mediante el pago de una contribución de solidaridad para salud, a un ahorro programado de largo plazo, a través del aporte social complementario y al sistema general de riesgos profesionales, a través del pago de la cotización a la que se refiere el artículo 16 del Decreto ley 1295 de 1994.

Artículo 3°. Procedimiento. La Afiliación Única Electrónica incluirá cuando menos y bajo los estándares ya definidos para estos efectos, los siguientes aspectos:

3. 1. Registro de empleadores: El empleador debe registrarse ante el operador de información con el cual decida manejar la Afiliación Única y los consiguientes pagos, mediante el diligenciamiento del formulario electrónico o asistido que el Ministerio de la Protección Social diseñe para el efecto y que contenga, entre otros aspectos, la información correspondiente a la identificación plena del empleador, su localización geográfica y la actividad económica a la que se dedica.

3.1.1. Al inicio de la sesión electrónica mediante la cual se surtirá este Registro, el Operador de Información deberá exhibir un aviso en caracteres destacados en el cual indique expresamente el costo de este servicio y la permanencia mínima que implica con el Operador de Información; también podrá incluir las otras condiciones de seguridad que estime pertinentes, siempre destacando lo antes señalado, de manera que el empleador solo podrá ingresar si voluntaria y expresamente acepta estas condiciones. Si el registro se surte de manera asistida, el empleador deberá suscribir su conformidad en el formato que se le allegue para el efecto.

3.1.2. El registro implica que el aportante ha seleccionado al operador de información con el cual debe permanecer por lo menos durante los siguientes seis (6) meses.

3.1.3. Una vez concluido el proceso de registro, el operador de información suministrará al empleador un código, o número de identificación para el sistema, que deberá ser utilizado para cada pago, el cual habilitará al empleador para el diligenciamiento de los datos propios de la Afiliación Única y para diligenciar la autoliquidación y realizar los pagos subsiguientes, los cuales serán incorporados al formato electrónico correspondiente. Este código, eliminando los datos de la fecha del pago puede corresponder a aquel destinado para realizar los pagos periódicos a que hubiere lugar, si se trata de la modalidad asistida.

3.1.4. El código o número de referencia que debe asignar automáticamente el sistema, tendrá la siguiente estructura:

- Letras AB.

- Código del operador - dos dígitos.

- Consecutivo por operador de información - 11 dígitos numéricos ceros a la izquierda.

- Dígito de verificación: Corresponde al último dígito de consecutivo anterior, al cual se le suma el número 9, y se toma del resultado el último dígito.

3.2. Validaciones:

3.2. 1 Una vez el empleador ingresa al sistema y diligencia los datos de cada trabajador al que está vinculando, el operador de información deberá verificar en el Registro Único de Aportantes, RUAF, la consistencia de la información proporcionada en cuanto a los datos de identificación del trabajador y en cuanto a su condición o no de afiliado al Sistema de Seguridad Social Integral.

El Ministerio de la Protección Social pondrá en operación las consultas pertinentes en el RUAF, para este efecto y establecerá la estructura, estándares, condiciones y resultados de las validaciones así efectuadas.

3.2.2. Diligenciada la Afiliación Única Electrónica, el Operador confirmará con el empleador por vía electrónica o asistida, que la información registrada coincide con la suministrada por él, le permitirá imprimir o le entregará copia de este detalle y le asignará su código o número de referencia con el cual podrá efectuar los pagos posteriores, en el evento de que el empleador opte por la autoliquidación y pago asistidos, o le permitirá realizar el débito electrónico correspondiente, si opta por el pago electrónico, utilizando para ello el mecanismo actualmente vigente, para los pagos de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes, la cual deberá incorporar los registros y variables correspondientes a este programa social complementario.

3.3. Remisión de Información. El operador de información una vez concluido el proceso de Afiliación Única Electrónica enviará los archivos de salida a cada una de las administradoras seleccionadas y al Ministerio de la Protección Social, para su incorporación al RUAF. Para este efecto se diseñará la interface y la estructura de datos correspondiente.

3.4. Operadores Autorizados. Los Operadores de Información que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto cuenten con la Certificación ISO 27001 y se encuentren operando la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes en su modalidad asistida, podrán administrar la Afiliación Única Electrónica, la cual deberá entrar en fase de producción a más tardar el 30 de septiembre de 2008. Para la misma fecha las administradoras del Sistema de Seguridad Social en Salud, las administradoras de fondos de cesantías y las administradoras de riesgos profesionales deberán contar con la estructura tecnológica necesaria para recibir los registros correspondientes a la Afiliación Única Electrónica.

3.5. Costos: El empleador asumirá el costo de la Afiliación Única Electrónica y de la autoliquidación y pagos periódicos subsiguientes. El costo de la primera no podrán exceder de cuatro mil pesos para el año 2008, valor que se incrementará a partir del 1" de enero de cada año por el índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año anterior y el de los segundos, no excederá del valor establecido en el artículo 3• de la Resolución 3975 de 2007.

3.6. Formulario de Afiliación Única Electrónica: El Ministerio de la Protección Social, diseñará el formulario de Afiliación Única Electrónica.

Articulo 4. Incorporación al Régimen Subsidiado de Salud. El Ministerio de la Protección Social incluirá, en lo correspondiente, a los trabajadores a los que se aplica el presente decreto, en el Régimen Subsidiado de Salud, previas las verificaciones y surtido el procedimiento correspondiente, teniendo en cuenta lo previsto en la Resolución 3221 de 2007.

Articulo 5. Cuentas de Ahorro Programado de Largo Plazo. Las cuentas en las cuales se depositarán los ahorros de largo plazo de los trabajadores a quienes se aplica el presente decreto que se incorporarán al Programa de Beneficios Económicos Periódicos, BEP, una vez este se encuentre en fase de operación, serán abiertas cuando la Administradora autorizada para administrar este programa social complementario, reciba los datos de la Afiliación Única Electrónica del trabajador que le remita el Operador de Información, lo cual este hará a más tardar al día siguiente hábil de su recepción, y en ellas depositarán los recursos que se reciban. ( ... )"

Sobre la aplicación del Decreto 2060 de 2008 frente a la trabajadora del servicio doméstico por días debe precisarse que ésta se encuentra sujeta a que se reglamente en forma especial cómo operarán los aportes de forma electrónica y cómo funcionarán las cuentas de ahorro programado a que hace alusión el decreto en comento; lo anterior implicaría entonces, que el aporte a la seguridad social de la trabajadora del servicio doméstico por días debe efectuarse en la forma indicada en los párrafos anteriores, es decir, que cada empleador debe girar el monto de su aporte a la EPS y Administradora de Fondos de Pensiones donde la trabajadora se encuentra afiliada.

Teniendo claro entonces que todo empleador que tenga a su cargo trabajadores vinculados mediante contratos de trabajo estará obligado de afiliarlos al sistema integral de seguridad social, y por tanto, de efectuar el pago de las respectivas cotizaciones, se desprende que en caso de incumplimiento, quedará sujeto a las sanciones económicas (intereses moratorios a cargo del empleador) consagradas en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993, además de los perjuicios por la no afiliación y el no pago de los aportes, los cuales correrán por cuenta del empleador, como son el pago de todos los gastos económicos que se generen por accidentes de trabajo, riesgos, incapacidades por enfermedades generales y licencia de maternidad.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

OFICINA JURÍDICA.