Concepto 236736
03 de agosto de 2009
Ministerio de la proteccion Social
Salario mínimo y pago de horas extras
Salario
Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta si el salario devengado por sus servicios es el salario mínimo legal y lo que excede corresponde al pago de las horas extras, en los siguientes términos:
Para dar respuesta a su inquietud, es preciso señalar en primer lugar, que los trabajadores que prestan servicios de vigilancia y seguridad privada, pueden vincularse a través de cualquiera de las modalidades contractuales consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, esto, escrito, verbal, a término fijo o indefinido, por obra o labor contratada, pero en todo caso tendrá los mismos derechos laborales y garantías de cualquier otro trabajador.
En este sentido y en relación con la jornada de trabajo, el artículo 161 del Código Sustantivo de Trabajo contempla la jornada máxima legal:
"ARTÍCULO 161. Modificado por el artículo 20 de la Ley 50 de 1990.
La duración máxima legal de la jornada ordinaria de trabajo es de ocho (8) horas al día y cuarenta y ocho (48) a la semana, salvo las siguientes excepciones",
De la citada norma se colige claramente que dentro de la jornada máxima de trabajo, los empleadores sólo pueden exigir a sus trabajadores ocho (8) horas de trabajo diario como máximo y cuarenta y ocho (48) horas semanales, constituyendo todo trabajo que supere la Jornada máxima legal, trabajo suplementario o de horas extras, las cuales según el artículo 22 de la Ley 50 de 1990, en ningún caso podrán exceder de dos (2) horas diarias y doce (12) semanales.
Así mismo, debe señalarse que el artículo 160 del Código Sustantivo del Trabajo señala:
"ARTICULO 160. TRABAJO ORDINARIO Y NOCTURNO.
1. Trabajo ordinario es el que se realiza entre las seis horas (6'00 a m.) y las veintidós horas (10:00 p.m.).
2. Trabajo nocturno es el comprendido entre las veintidós horas (10.00 p.m.) y las seis horas (6:00 a.m.)".
En este orden de ideas y tratándose de una jornada de 7 p.m. a 7 a.m., es preciso señalar que la legislación laboral no ha autorizado jornadas de trabajo de doce horas continuas, pues se reitera, la jornada máxima legal es de 8 horas diarias y máximo 2 horas extras diarias, estando obligado el empleador a cancelar los recargos por el trabajo nocturno y por las horas extras, en las condiciones establecidas en el artículo 168 del Código Sustantivo del Trabajo, así
"ARTÍCULO 168.
1.EI trabajo nocturno, por el sólo hecho de ser nocturno se remunera con un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre el valor del trabajo diurno, con excepción del caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales previstas en el articulo 20 literal c) de esta ley.
2. El trabajo extra diurno se remunera con un recargo del veinticinco por ciento (25%) sobre el valor del trabajo ordinario diurno.
3. El trabajo extra nocturno se remunera con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el valor del trabajo ordinario diurno.
4. Cada uno de los recargos antedichos se produce de manera exclusiva, es decir, sin acumularlo con alguno otro".
Sobre la forma de remunerar las horas extras, el artículo 134 del Código Sustantivo del Trabajo señala expresamente lo siguiente:
"ARTÍCULO 134. PERIODOS DE PAGO.
2) El pago del trabajo suplementario o de horas extras y el del recargo por trabajo nocturno debe efectuarse junto con el del salario ordinario del periodo en que se han causado, o a más tardar con el salario del periodo siguiente"
De acuerdo con la norma precitada, se tiene que las horas extras laboradas deberán ser remuneradas con el salario del periodo en que se hayan generado, o con el salario del periodo siguiente,
Una vez realizadas las anteriores precisiones, le manifestamos que en materia salarial, el articulo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogrado por el artículo 8° de la Ley 50 de 1990, señala que "el empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc., pero siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales".
Lo indicado significa que, las partes deben acordar en el contrato de trabajo aspectos como objeto, el tiempo de ejecución, la remuneración por los servicios prestados y la forma de pago, salario que deberá fijarse de acuerdo con el criterio de los interesados o con lo que libremente convengan las partes, siempre y cuando éste no sea inferior al salario mínimo legal.
Lo anterior, por cuanto la legislación laboral no establece un valor máximo determinado del salario de conformidad con la actividad que desarrolle el trabajador, pero si establece que el salario no debe estar por debajo del mínimo autorizado por el Gobierno Nacional, el cual fue establecido para el año 2008 en $461.500 y para el presente año en $496.900.
En consecuencia y teniendo en cuentas las anteriores precisiones, considera la Oficina frente a lo consultado que el trabajador deberá acudir a lo establecido en el contrato de trabajo y a la cláusula que señala el salario a que tendrá derecho por la prestación de sus servicios, y en consecuencia, si las partes acordaron que el salario mensual para el año 2008 sería de $580.000, deberá entenderse que éste corresponde sólo al básico y que no estaría incluida la remuneración por el recargo nocturno y de horas extras; y que si dicho salario tuvo una variación en el año 2009 en virtud del aumento salarial efectuado por el empleador de forma voluntaria, éste corresponderá igualmente al salario básico sin que estén incluidos los recargos correspondientes.
En caso de haber pactado en el contrato de trabajo que el salario sería el mínimo legal, la cláusula salarial debió establecer expresamente que la remuneración sería el salario mínimo legal vigente, el cual para el año 2008, era de $461.500. En este evento, igualmente el trabajador tendría derecho además a la remuneración de los recargos respectivos.
Finalmente, y en caso de incumplimiento del empleador en el pago de las horas extras y recargos, le sugiere la Oficina acudir a la Dirección Territorial de Cundinamarca, ubicada en la Carrera 7 No. 32 - 63 Piso 2 de esta ciudad con el fin de solicitar una citación para una audiencia de conciliación ante un Inspector de Trabajo y con la asistencia del empleador lograr algún acuerdo sobre la situación planteada en su consulta, toda vez que según el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios de esta Oficina no están facultados para declarar derechos ni dirimir controversias
La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
OFICINA JURÍDICA.
