Concepto 10240T-162739
08 de Junio de 2011
Ministerio de la Protección Social
Responsabilidad del empleador en la vigilancia del retiro parcial del Auxilio de Cesantía
En atención a la comunicación del asunto, donde consulta sobre la responsabilidad del empleador en la vigilancia de la destinación que el trabajador haga al retiro parcial del Auxilio de Cesantía, si puede efectuar directamente los pagos que aduce el trabajador y si debe demostrar la convivencia mínima de dos años, para poder efectuar mejoras en la vivienda de la compañera(o) permanente, esta Oficina se permite manifestar:
El numeral I o del articulo 3 del Decreto Reglamentario 2076 de 1967, dispone:
“El empleador requerido para efectuar un pago parcial de auxilio de cesantía, o un préstamo sobre ésta, deberé solicitar a la división de asuntos individuales del Ministerio del Trabajo (hoy Ministerio de la Protección Social) la respectiva aprobación en escrito, que presentaré por duplicado en el cual conste el nombre del trabajador interesado, el valor del anticipo de cesantía o del préstamo sobre ésta y ¡a persona! afirmación del empleador de haber verificado y esiar dispuesto a vigilar que el trabajador va a utilizar su cesantía o el préstamo en las inversiones u operaciones a que se refieren los ordinales a), bl c) d) y e) del artículo anterior. (…)”. (Subrayas fuera de! texto original).
El aparte trascrito del referido Decreto se encuentra vigente, de tal forma que continua en cabeza del empleador, la obligación “…dispuesto a vigilar que el trabajador va a utilizar su cesantía…'”, determinar hasta donde va la responsabilidad del empleador, resulta ser una declaración en cabeza exclusiva del operador judicial, no obstante, considera esta Oficina que resulta imposible para el empleador entrar a verificar al detalle, si e! trabajador utilizó en io que adujo, hasta el último centavo del anticipo solicitado, por lo que su responsabilidad se limitará a verificar la presentación por parte del trabajador, de los documentos idóneos que demuestren los rubros en ios que se invertirán los dineros de! anticipo solicitado, procurando salvaguardar situaciones extremas, al considerar cualquier documento como suficiente, ni solicitar pruebas gr?íoiógicas que permitan determinar su autenticidad, pues ha de tenerse en cuenta que, desde la fecha de expedición de la anterior normativa, han pasado varios años, las costumbres han cambiado y por encima de iodo, debe partirse del principio constitucional de la buena fe aunado al hecho, que en realidad, esos dineros tsün del trabajador, sólo que se le está haciendo entrega de los mismo? de manera anticipada y aún cuando ei estado protector limita su uso en procura de lograr la mejor destinación de las mismas y en últimas, habrá de ser sobre el trabajador, no del empleador, sobre quien recaiga el júbilo o el pésame, por el uso o la destinación dada a ¡as mismas y ciertamente, no existe ninguna consecuencia jurídica en cabeza de! trabajador, por no haber dado el uso para ei que solicitó el retiro parcial de! auxilio de cesantía.
En cuanto abrogarse el empleador e! derecho de pagar directamente a cada uno de los intervinienles en ¡a obra de mejoras aducida por el trabajador para proceder ai retiro del auxilio de cesantías, la norma no dispuso la posibilidad al empleador de retener dichas sumas y destinarlas de la forma planteada, además, porque los asuntos encaminados al desarrollo de! objeto social de la empleadora, difícilmente permitiría el tiempo suficiente para, además de administrar sus asuntos, entrar a administrar los asuntos de sus trabajadores.
Por último, en cuanto a la autorización del retiro del Auxilio de Cesantía para mejoras en un inmueble del compañero(a) permanente, en primer lugar deberá demostrar dicho vínculo. Los artículos I o y 2o de la Ley 54 de 1990, refieren:
“Artículo 1o.
A partir de la vigencia de la presente Ley y para iodos ios efectos civiles, se denomina Unión Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular, igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho”.
Artículo 2° Modificado Ley 979.
Se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos:
a) Cuando exista unión marital de hecho durante un iapso no inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio:
b) Cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho.
Los compañeros permanentes que se encuentren en alguno de los casos anteriores podran declarar la existencia de la sociedad patrimonial acudiendo a los siguientes medios:
1. Por mutuo consentimiento declarado mediante escritura publica ante Notario donde dé fe ole la existencia de dicha sociedad y acrediten la unión marital de hecho y los demás presupuestos -que.se prevén en los. literales a) y b) del presente artículo.
2. Por manifestación expresa mediante acta suscrita en un centro de conciliación egalmente reconocido demostrando la existencia de los requisaos previstos en los literales a) y b) de este artículo.
Nota: Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por ¡a Ley 979 de 2005. declarada EXEQUIBLE ‘…en el entendido que el régimen de protección en ellas contenido se aplica también a las parejas homosexuales’ por la Co/íe Constitucional mediante Sentencia C-075-07 de 7 de febrero de 2007, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil. Adiciona! al fallo, destaca el editor el siguiente apañe del Comunicado de Prensa:
‘…Finalmente, precisó que esta decisión se circunscribe al régimen legal de sociedad patrimonial entre compañeros permanentes regulado en la Ley 54 de 1990 y modificado por la Ley 979 de 2005 y por ¡o tanto, no cobija otras materias jurídicas.’
Como se puede apreciar, ia norma definió a ios compañeros permanentes, como “…al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho../) y a la unión marital de hecho, como “…la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular…”, luego la comunidad de vida permanente y singular es lo que la normativa denomina compañeros permanentes, sin haber tarifado hasta aqui, ningún tiempo mínimo de convivencia, pues ¡os dos años de que trata el artículo 2°, también trascrito, es el mínimo dispuesto para el nacimiento de la sociedad patrimonial de hecho, luego entonces, como ¡a norma hace referencia al compañero(a) , bastará con que ei trabajador manifieste la existencia de! vínculo con su pareja, que se acostumbra efectuar ante notario.
El presente concepto tiene el alcance que determina el articulo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordial saludo,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo.
